Introduccion
Recientemente la Universidad de Costa Rica (UCR) divulgo un documento que senala supuestos vicios de constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre Centroamerica, Estados Unidos y Republica Dominicana (TLC), elaborado por una instancia denominada "Comision especial sobre roces constitucionales del TLC" que fue designada por la Rectoria.
Con el fin de propiciar un analisis equilibrado de los contenidos del TLC y sus implicaciones a la luz de la Constitucion, la Asociacion para el Estudio Juridico del TLC (Ase-TLC) coordino la elaboracion de este documento de respuesta, en el que han participado abogados especializados en diversas ramas del Derecho relacionadas con los contenidos del tratado (*).
A continuacion se exponen los resultados del analisis realizado.
1. Supuesta inconstitucionalidad del capitulo 10 sobre arbitraje
Se aduce que el capitulo 10 del TLC faculta al inversionista a recurrir al arbitraje aunque el caso envuelva autoridad publica o disposicion sobre bienes o intereses publicos y bajo las reglas acordadas por gobernantes y funcionarios con el inversionista, por encima de la legislacion costarricense, lo que seria contrario a la Constitucion. En realidad, esa
argumentacion parte de una interpretacion erronea de lo que dice el capitulo 10 del TLC.
Efectivamente, el inversionista de un pais signatario del tratado que invierta en otro pais signatario tiene la opcion de recurrir a un arbitraje en ciertas disputas sobre inversion que puedan surgir entre ese inversionista y el Estado anfitrion. Ahora bien, para que una reclamacion arbitral proceda, el inversionista afectado debe demostrar que el Estado demandado violo una norma sobre inversion prevista en la seccion A del capitulo 10 del tratado o un acuerdo o autorizacion de inversion que le otorgo derechos al inversionista; asimismo, debe demostrar que sufrio danos o perdidas y que esos danos o perdidas fueron resultado de la violacion cometida por el Estado. De estarse en todos esos supuestos y solo asi, el arbitraje cabria y se regiria por las normas previstas en el capitulo 10 del TLC y por normas internacionalmente reconocidas, como son las del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o la Comision de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
El hecho de que el arbitraje involucre bienes o intereses publicos no lo hace inconstitucional. El Estado y los entes publicos en general ya estan facultados por diversas leyes para recurrir al arbitraje (articulo 27.3 de la Ley General de la Administracion Publica, articulo 27 de la Ley de Expropiaciones, articulo 18 de la Ley de Resolucion Alterna de Conflictos) y la Sala Constitucional ha confirmado la validez del arbitraje en asuntos de Derecho publico, con la unica limitacion de que no implique o comprometa el ejercicio de potestades de imperio (voto 15095-05, entre otros). En el TLC, un tribunal arbitral solo podria condenar al Estado demandado al pago de una indemnizacion (articulo 10.26.1), nunca a anular una ley, reglamento o acto administrativo, asi es que el arbitraje se mantiene en un ambito esencialmente patrimonial. Ademas, el mismo tipo de mecanismo arbitral del capitulo 10 del TLC esta presente en 3 tratados de libre comercio y 14 tratados de proteccion de inversiones ya aprobados por el pais, que fueron consultados en su momento a la Sala Constitucional sin que esta encontrara problemas de constitucionalidad (votos Nos. 7005-94, 4708-97, 4710-97, 4726-97, 0019-98, 1202-99, 1307-99, 3471-99, 1270-00, 9740-00, 9910-00, 9987-00, 10093-00, 10092-00, 12006-01, 12494-01, 7428-05).
Por otra parte, se interpreta mal el articulo 10.22 del TLC, relativo al derecho aplicable a las disputas sometidas a un arbitraje. Dicho articulo debe interpretarse razonablemente e integrado con el resto del ordenamiento juridico, incluyendo el principio de legalidad constitucional. En nuestro medio, la Ley No. 7494 de la Contratacion Administrativa (articulo 42 inciso h) y la Ley No. 7762 de Concesion de Obras Publicas (articulo 4) mandan expresamente que esos contratos se rijan por las leyes costarricenses, asi es que el Estado no estaria facultado para acordar que el contrato se rija por normas distintas. Y en cuanto a las licencias, autorizaciones o permisos que otorgue el Estado, para que califiquen como autorizacion de inversion en los terminos del TLC y puedan dar lugar a una disputa arbitral se requiere, entre otros factores, que hayan sido otorgados de conformidad con la legislacion interna (articulo 10.28, parrafo (g) de la
definicion de "inversion"). En consecuencia, es falso que un arbitraje al amparo del capitulo 10 del TLC pueda regirse por reglas acordadas entre los funcionarios y el inversionista por encima de la legislacion nacional aplicable.
* Colaboraron en la elaboracion de este documento los abogados Esteban Aguero, Alejandra Aguilar, Irene Arguedas, Marianella Arias, Francisco Chacon Bravo, Francisco Chacon Gonzalez, Roberto Echandi, Luis Adolfo Fernandez, Neftali Garro, Gustavo Guillen, Ruben Hernandez Valle, Vicente Lines, Aldo Milano, Fernando Ocampo, Luis Ortiz, Alejandro Pignataro, Eric Scharf, Ronald Saborio, Edgar Tenorio, Alan Thompson, Nelly Vargas, Manuel Ventura y Fabian Volio.
Recientemente la Universidad de Costa Rica (UCR) divulgo un documento que senala supuestos vicios de constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre Centroamerica, Estados Unidos y Republica Dominicana (TLC), elaborado por una instancia denominada "Comision especial sobre roces constitucionales del TLC" que fue designada por la Rectoria.
Con el fin de propiciar un analisis equilibrado de los contenidos del TLC y sus implicaciones a la luz de la Constitucion, la Asociacion para el Estudio Juridico del TLC (Ase-TLC) coordino la elaboracion de este documento de respuesta, en el que han participado abogados especializados en diversas ramas del Derecho relacionadas con los contenidos del tratado (*).
A continuacion se exponen los resultados del analisis realizado.
1. Supuesta inconstitucionalidad del capitulo 10 sobre arbitraje
Se aduce que el capitulo 10 del TLC faculta al inversionista a recurrir al arbitraje aunque el caso envuelva autoridad publica o disposicion sobre bienes o intereses publicos y bajo las reglas acordadas por gobernantes y funcionarios con el inversionista, por encima de la legislacion costarricense, lo que seria contrario a la Constitucion. En realidad, esa
argumentacion parte de una interpretacion erronea de lo que dice el capitulo 10 del TLC.
Efectivamente, el inversionista de un pais signatario del tratado que invierta en otro pais signatario tiene la opcion de recurrir a un arbitraje en ciertas disputas sobre inversion que puedan surgir entre ese inversionista y el Estado anfitrion. Ahora bien, para que una reclamacion arbitral proceda, el inversionista afectado debe demostrar que el Estado demandado violo una norma sobre inversion prevista en la seccion A del capitulo 10 del tratado o un acuerdo o autorizacion de inversion que le otorgo derechos al inversionista; asimismo, debe demostrar que sufrio danos o perdidas y que esos danos o perdidas fueron resultado de la violacion cometida por el Estado. De estarse en todos esos supuestos y solo asi, el arbitraje cabria y se regiria por las normas previstas en el capitulo 10 del TLC y por normas internacionalmente reconocidas, como son las del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o la Comision de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
El hecho de que el arbitraje involucre bienes o intereses publicos no lo hace inconstitucional. El Estado y los entes publicos en general ya estan facultados por diversas leyes para recurrir al arbitraje (articulo 27.3 de la Ley General de la Administracion Publica, articulo 27 de la Ley de Expropiaciones, articulo 18 de la Ley de Resolucion Alterna de Conflictos) y la Sala Constitucional ha confirmado la validez del arbitraje en asuntos de Derecho publico, con la unica limitacion de que no implique o comprometa el ejercicio de potestades de imperio (voto 15095-05, entre otros). En el TLC, un tribunal arbitral solo podria condenar al Estado demandado al pago de una indemnizacion (articulo 10.26.1), nunca a anular una ley, reglamento o acto administrativo, asi es que el arbitraje se mantiene en un ambito esencialmente patrimonial. Ademas, el mismo tipo de mecanismo arbitral del capitulo 10 del TLC esta presente en 3 tratados de libre comercio y 14 tratados de proteccion de inversiones ya aprobados por el pais, que fueron consultados en su momento a la Sala Constitucional sin que esta encontrara problemas de constitucionalidad (votos Nos. 7005-94, 4708-97, 4710-97, 4726-97, 0019-98, 1202-99, 1307-99, 3471-99, 1270-00, 9740-00, 9910-00, 9987-00, 10093-00, 10092-00, 12006-01, 12494-01, 7428-05).
Por otra parte, se interpreta mal el articulo 10.22 del TLC, relativo al derecho aplicable a las disputas sometidas a un arbitraje. Dicho articulo debe interpretarse razonablemente e integrado con el resto del ordenamiento juridico, incluyendo el principio de legalidad constitucional. En nuestro medio, la Ley No. 7494 de la Contratacion Administrativa (articulo 42 inciso h) y la Ley No. 7762 de Concesion de Obras Publicas (articulo 4) mandan expresamente que esos contratos se rijan por las leyes costarricenses, asi es que el Estado no estaria facultado para acordar que el contrato se rija por normas distintas. Y en cuanto a las licencias, autorizaciones o permisos que otorgue el Estado, para que califiquen como autorizacion de inversion en los terminos del TLC y puedan dar lugar a una disputa arbitral se requiere, entre otros factores, que hayan sido otorgados de conformidad con la legislacion interna (articulo 10.28, parrafo (g) de la
definicion de "inversion"). En consecuencia, es falso que un arbitraje al amparo del capitulo 10 del TLC pueda regirse por reglas acordadas entre los funcionarios y el inversionista por encima de la legislacion nacional aplicable.
* Colaboraron en la elaboracion de este documento los abogados Esteban Aguero, Alejandra Aguilar, Irene Arguedas, Marianella Arias, Francisco Chacon Bravo, Francisco Chacon Gonzalez, Roberto Echandi, Luis Adolfo Fernandez, Neftali Garro, Gustavo Guillen, Ruben Hernandez Valle, Vicente Lines, Aldo Milano, Fernando Ocampo, Luis Ortiz, Alejandro Pignataro, Eric Scharf, Ronald Saborio, Edgar Tenorio, Alan Thompson, Nelly Vargas, Manuel Ventura y Fabian Volio.
Etiquetas: constitucion, costa rica, tlc, ucr, universidad
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