TLC Costa Rica

6. Supuestas inconstitucionalidades en el capitulo 9 sobre contratacion publica

Se aduce que el capitulo 9 del TLC es inconstitucional por las siguientes razones:

a) Porque omite consignar que corresponde a la Contraloria General de la Republica ejercer potestades de fiscalizacion y tutela en esta materia.

Para comprender en toda su dimension las debilidades de este argumento (y de los que siguen) es necesario entender que la inclusion de un capitulo de compras del sector publico en los acuerdos comerciales tiene como proposito eliminar la discriminacion y promover el principio de transparencia en la contratacion administrativa.

El capitulo 9 del TLC busca alcanzar este objetivo mediante la adopcion de varios principios fundamentales y garantias basicas atinentes a la contratacion publica, y mediante el desarrollo de algunas disposiciones de fondo que se fundamentan en esos principios fundamentales y garantias basicas. Los principios y garantias adoptados por el TLC no son ajenos al sistema de compras del sector publico costarricense y, mas bien, vienen a reforzar lo que ya establecen nuestra Constitucion y las leyes. Esos principios son: el principio de igualdad o nodiscriminacion (articulo 9.2 del TLC), el principio de transparencia y publicidad (articulo 9.3 y 9.4), el principio de libre competencia o concurrencia (articulo 9.5, 9.6, 9.7 y 9.8), el principio de licitacion publica (articulos 9.9 y 9.17.) y el principio de control juridico (articulo 9.15).

Ademas, es importante detenerse un momento a analizar los alcances del principio de control juridico recogido en el articulo 9.15 del TLC. Este principio, tal y como lo entiende el TLC, lo que exige es que cada Parte cuente con al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial e independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores interpongan con respecto a las obligaciones de la Parte y sus entidades con respecto al Capitulo 9 y para emitir resoluciones y recomendaciones.

Asimismo, el TLC exige que las partes garanticen que, cuando la autoridad que revise inicialmente la impugnacion presentada no sea esa autoridad imparcial e independiente, los proveedores puedan apelar la decision inicial ante un organo administrativo o judicial imparcial e independiente de la entidad contratante objeto de la impugnacion (articulo 9.15.1).

Adicionalmente, exige que esa autoridad imparcial e independiente deba poder tomar medidas precautorias mientras se encuentre pendiente de resolucion la impugnacion respectiva, incluyendo la posibilidad de suspender la adjudicacion de un contrato o la ejecucion de un contrato ya adjudicado (articulo 9.15.2). Ademas, los procedimientos de revision deben estar disponibles en forma escrita al publico y la Parte debe asegurarse que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con los principios del debido proceso (articulo 9.15.3).

Igualmente, debe garantizar que los documentos relacionados con la impugnacion de una contratacion esten a disposicion de la autoridad imparcial establecida (articulo 9.15.4) y que la entidad contratante contestara por escrito el reclamo del proveedor (articulo 9.15.5).

Finalmente, la Parte debe asegurar que la autoridad imparcial establecida brinde a los proveedores lo siguiente: plazo suficiente para preparar y presentar las impugnaciones escritas, el cual no podra ser inferior a diez dias calendario luego de que el fundamento del reclamo es o debio ser conocido por el proveedor; oportunidad de revisar los documentos relevantes y ser escuchados de manera oportuna; oportunidad de contestar la respuesta de la entidad contratante al reclamo del proveedor; y la entrega sin demora y por escrito de conclusiones y recomendaciones con respecto a la impugnacion, junto con los fundamentos de la decision (articulo 9.15.6). Asimismo, la Parte debe garantizar que la interposicion de una impugnacion no perjudicara su participacion posterior en licitaciones en curso o futuras (articulo 9.15.7)

Es decir, resulta evidente que, contrario a lo que erroneamente asumen los objetantes, el TLC lo que pretende es que los paises garanticen la existencia de controles administrativos y jurisdiccionales. Como se sabe, el regimen costarricense contempla ya la posibilidad de que al menos una autoridad administrativa o judicial imparcial e independiente de sus entidades contratantes revise las impugnaciones que los proveedores interpongan, segun exige el articulo 9.15.1 del TLC, por lo que existe una plena compatibilidad entre lo que dispone el TLC y el ordenamiento juridico costarricense.

Ciertamente el TLC no hace referencia a los organos, competencias o procedimientos especificos que cada pais debera tener en vigor con el fin de cumplir con estas obligaciones.

Es decir, cada Parte tiene la posibilidad de organizarse internamente como bien le parezca, en el tanto cumpla con las disposiciones de fondo del TLC. Esa es la razon, precisamente, por la que no hay necesidad de que el TLC haga referencia expresa a las potestades de control y tutela de la Contraloria General en esta materia. Asi, dichas potestades quedan intactas con el TLC, como quedaron intactas tambien las de los organos de control internos de las otras Partes suscriptoras.

b) Porque en la "Ley Organica de la Contraloria General de la Republica" no se incluyo como Medida Disconforme, lo que refuerza la exclusion del ente contralor del Estado Costarricense.

Este argumento obedece a un entendimiento erroneo del objeto y alcances de las "medidas disconformes" en un acuerdo de libre comercio y, especificamente, en el TLC. En efecto, hay que entender, en primer termino, que dichas medidas tienen que ver exclusivamente con los capitulos sobre servicios e inversion del TLC, los cuales establecen los principios aplicables en estos dos campos. La aplicacion de estos principios tienen dos excepciones: la primera se refiere a aquellos sectores o actuaciones estatales expresamente excluidos en cada uno de esos capitulos. La segunda, tiene que ver con aquellas disposiciones (leyes o decretos) domesticas que son contrarias a las obligaciones generales adquiridas en dichos capitulos del TLC pero que, sin embargo, las Partes decidieron que podian seguir vigentes luego de la entrada en vigor del acuerdo. Las "medidas disconformes" son, entonces, estas disposiciones domesticas que, aunque contrarias a las obligaciones generales (principios) asumidas en los capitulos de inversion y servicios del TLC, podran continuar vigentes.

Por la razon anterior es que no es necesario ni procedente incluir en la lista de "medidas disconformes" toda la legislacion nacional, sino exclusivamente aquellas disposiciones que cumplen con el requisito indicado (es decir, que sean disconformes con alguna de las obligaciones generales asumidas en los capitulos de inversion y servicios). Y esa es la razon tambien por la que Ley Organica de la Contraloria General de la Republica no se incluyo como "medida disconforme". No habia necesidad de hacerlo porque dicha legislacion no es contraria a ninguna de las obligaciones asumidos por el pais en los capitulos de inversion o servicios.

c) Porque se establece que la jurisdiccion contencioso-administrativa no puede anular contratos, aun los viciados de nulidad absoluta. En ninguna parte del Capitulo 9 del TLC se establece que la jurisdiccion contenciosoadministrativa no pueda anular contratos, aun los viciados de nulidad absoluta. De hecho, esa jurisdiccion no se ve en nada afectada por el TLC. Todo lo contrario, la unica disposicion relevante en esta materia es la que dispone que cada Parte debera contar con al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial e independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores interpongan.

Es decir, nuevamente, los objetantes parecen ignorar cual es el proposito de este capitulo y pasan por alto cual es el interes de los Partes suscriptoras del acuerdo, esto es, garantizar la no discriminacion y la transparencia en las compras del sector publico. Por eso, contrariamente a lo que aducen, el TLC mas bien exige que los paises cuenten con mecanismos de control imparciales e independientes, dejando que sean los respectivos ordenamientos juridicos los que se encarguen de definir exactamente cuales son los organos, competencias y procedimientos que llevaran a cabo dicho control.

d) Porque la "Ley Reguladora de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa" no fue incluida como Medida Disconforme en el TLC, excluyendose asi este control jurisdiccional en la contratacion administrativa.

Como se explico, en modo alguno el TLC excluye el control jurisdiccional en la contratacion administrativa. La unica razon por la que la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa no se incluyo como "medida disconforme" es porque solo se deben incluir como tales aquellas disposiciones domesticas que, aunque contrarias a las obligaciones generales (principios) asumidas en los capitulos de inversion y servicios del TLC, podran continuar vigentes. La legislacion indicada no es contraria a ninguna obligacion adquirida en el TLC y, en consecuencia, seguira teniendo plena validez una vez que el TLC entre en vigencia.

e) Porque en el TLC se favorece la contratacion directa en perjuicio de la licitacion publica.

A partir de dos conceptos tan imprecisos y extensos como "servicios adicionales" y "documentacion original", se burla el procedimiento de la licitacion publica de forma contraria al articulo 182 de la Constitucion y la abundante jurisprudencia constitucional al efecto.

Este argumento parte de la premisa equivocada de que el capitulo 9 del TLC lo que pretende es favorecer la contratacion directa. Lo cierto es lo contrario. El TLC establece el principio general de que los contratos publicos deben ser adjudicados a traves de procedimientos de licitacion abiertos, esto es, a traves de procedimientos distintos al de la contratacion directa y que sean consistentes con las disposiciones del Capitulo 9 (articulos 9.9 y 9.17.).

Asi, contrario a lo que afirman los objetantes, el TLC, mas bien, lo que busca es evitar que los paises abusen del mecanismo de la contratacion directa, precisamente porque ello contradice el objetivo buscado con la inclusion de este capitulo en el TLC: la no discriminacion y la transparencia en la contratacion publica. Ciertamente, las partes suscriptoras del TLC
estuvieron anuentes a permitir que los paises pudieran recurrir excepcionalmente al procedimiento de contratacion directa en algunos supuestos. Pero esta posibilidad, sin embargo, es un derecho otorgado a los paises, no una obligacion. Es decir, Costa Rica -o cualquier otra Parte- tiene derecho, si asi lo considerase conveniente, a contemplar en su legislacion interna los supuestos de excepcion a la licitacion publica que senala el TLC pero no esta de ningun modo obligada a tenerlos todos o siquiera uno de ellos. Por otro lado, si el pais decide mantener o contemplar supuestos de excepcion en su legislacion interna, esos supuestos no podran exceder los limites senalados en el TLC.

De esta manera, queda claro que el capitulo 9 del TLC es totalmente conforme con el articulo 182 constitucional y la abundante jurisprudencia constitucional y que mas bien contiene normas que hacen eficaces esas fuentes del Derecho de la Constitucion.

* Colaboraron en la elaboracion de este documento los abogados Esteban Aguero, Alejandra Aguilar, Irene Arguedas, Marianella Arias, Francisco Chacon Bravo, Francisco Chacon Gonzalez, Roberto Echandi, Luis Adolfo Fernandez, Neftali Garro, Gustavo Guillen, Ruben Hernandez Valle, Vicente Lines, Aldo Milano, Fernando Ocampo, Luis Ortiz, Alejandro Pignataro, Eric Scharf, Ronald Saborio, Edgar Tenorio, Alan Thompson, Nelly Vargas, Manuel Ventura y Fabian Volio.

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