TLC Costa Rica

7. Supuestas inconstitucionalidades en el anexo 13 sobre telecomunicaciones

Se afirma en el documento de los asesores de la UCR que "El Anexo 13 sobre los compromisos de Costa Rica en Telecomunicaciones contraviene los articulos 33, 34, 50, 74 y 182 de la Constitucion Politica". Esa afirmacion parte de presupuestos incorrectos, como se analiza a continuacion.

a) Sobre una supuesta inconstitucionalidad por la asignacion de licencias directamente a proveedores, sin que medien procedimientos licitatorios o concursales.

En relacion con este cuestionamiento, el documento de cita senala que el inciso IV.4 del anexo 13 resulta contrario al articulo 182 de la Constitucion y normas derivadas, pues "...consigna en lo pertinente a la asignacion y utilizacion de recursos escasos que Costa Rica emitira licencias a proveedores directamente sin ningun tipo de procedimiento licitatorio o de concurso para usar el espectro radioelectrico..."

En relacion con esta interpretacion, es importante tener en consideracion, en primera instancia, que el inciso IV.4 del anexo 13 no excluye ni es incompatible con la aplicacion del procedimiento licitatorio o concursal cuando se trata del otorgamiento de concesiones para el uso de frecuencias del espectro radioelectrico. Dicho inciso senala, de manera literal, el compromiso de Costa Rica de emitir "...licencias directamente a los proveedores del servicio para el uso del espectro de conformidad con el inciso 121, inciso 14 de la Constitucion Politica de la Republica de Costa Rica."

La referencia que se hace a la emision de licencias "directamente" a los proveedores de servicios de telecomunicaciones, no tiene que ver con el procedimiento de contratacion, sino con la posibilidad de que dichos proveedores accedan a una concesion para utilizar el espectro sin que se les obligue a utilizar concesiones de espectro otorgadas a otros suplidores de telecomunicaciones para poder ofrecer sus servicios - como ocurre en la actualidad para los servicios de Internet. Tanto es asi que se hace referencia expresa al articulo 121 inciso 14) de la Constitucion, segun el cual existen dos posibles vias para el otorgamiento de concesiones de uso de frecuencias del espectro radioelectrico, a saber: el otorgamiento por medio de la Asamblea Legislativa de una concesion especial, o bien, el otorgamiento por medio de los procedimientos defina una ley marco especialmente dictada para la materia.

Como parte del esfuerzo de implementacion de estos compromisos del anexo 13, actualmente se discute en la Asamblea Legislativa el proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, en la que se define el procedimiento que ha de seguirse para el otorgamiento de concesiones de uso de frecuencias del espectro radioelectrico. Dicho proyecto de ley establece claramente que es el concurso publico el procedimiento que resultara aplicable en estos casos, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, es falso que el pretenda obligar al Estado costarricense a la asignacion de licencias por medio de procedimientos incompatibles con el articulo 121 inciso 14) de la Constitucion Politica.

b) Sobre una supuesta inconstitucionalidad por discriminacion en contra el ICE en la estructura de costos de un mercado en competencia.

Se senala equivocadamente en el documento que se analiza, que de conformidad con los compromisos asumidos en materia de interconexion en el Anexo 13, "...el ICE, proveedor importante, quedaria obligado a suministrar servicios a la competencia en terminos y condiciones de igualdad con tarifas basadas en el costo, mientras que, en lo concerniente a los servicios de informacion, nuestro pais no podria exigir a los inversionistas de las otras Partes que justifiquen sus tarifas de acuerdo a sus costos, ni registren las tarifas para tales servicios (...) De esa manera, los competidores pueden lucrar sin que esten obligados a aplicar los precios al costo, solo con alguna justificacion, control y regulacion de la autoridad que supervisaria los servicios, lo que evidencia la discriminacion de trato en perjuicio del ICE con violacion del articulo 33 de la Constitucion Politica."

En relacion con este tema, el documento de los asesores de la UCR incurre en un error conceptual grave: confunde lo que son los servicios de telecomunicaciones con los servicios de informacion; es mas, parece considerar a los servicios de informacion como una subcategoria de los primeros.

Al respecto, hay que tener presente que precisamente el proposito del numeral IV.7 del anexo 13 es diferenciar el tratamiento que se dara a dos tipos de servicios totalmente distintos aclarando su regimen regulatorio. A diferencia de los servicios de telecomunicaciones -los cuales se exige se ofrezcan al publico en general- los servicios de informacion - servicios que generan, almacenan o procesan informacion y que utilizan las telecomunicaciones unicamente como medio de transporte -, no se encuentran sujetos a esa obligacion. Esta es la razon por la que el inciso IV.7 establece que para este tipo de servicios Costa Rica no podra exigir a una empresa suministrar servicios al publico en general ni justificar sus tarifas de acuerdo a sus costos y que registre sus tarifas para tales servicios.

Finalmente, cabe senalar que de conformidad con la nota al pie N° 9 del anexo 13, le corresponde a Costa Rica el definir que es un servicio de informacion para efectos de determinar cuando opera este tratamiento diferenciado.

c) Sobre una supuesta inconstitucionalidad del condicionamiento del suministro de los servicios de telecomunicaciones por proveedores de otras partes, conforme a la legislacion vigente al 27 enero de 2003 (retroactividad en menoscabo del ICE).

Se senala que de conformidad con el Anexo 13.III.1, Costa Rica permitira a los proveedores de otras Partes, "suministrar servicios de telecomunicaciones en terminos y condiciones no menos favorables" a los establecidos conforme a la legislacion nacional vigente al 27 de enero de 2003, con lo que supuestamente "se obliga a Costa Rica a otorgar los beneficios de manera retroactiva a la fecha de vigencia del Tratado, con lo cual se aplicaria la retroactividad en beneficio de la competencia y en perjuicio del ICE y del pais."

En vista de lo anterior el documento concluye que "Este compromiso contraviene el articulo 34 de la Constitucion Politica por virtud de que el Tratado estaria concediendo efectos retroactivos en beneficio de proveedores, cualquiera que sean, de naturaleza publica, privada o mixta, ventajas como, precios desactualizados en el pago de canones por uso del espectro. En tal sentido, a ninguna ley se le dara efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, en este caso en perjuicio de la persona del Estado (personalidad juridica del Estado) o de sus derechos patrimoniales, es decir, del patrimonio de todas y todos los costarricenses, en beneficio de inversionistas que obtendrian dichas frecuencias a precios, canones y procedimientos anteriores a la firma del TLC."

En relacion con este cuestionamiento, es necesario afirmar que el documento en estudio parte de una erronea comprension de lo que implica el principio de consolidacion del nivel de acceso a mercado, asi como de los efectos que este compromiso tiene para Costa Rica.

En este sentido, es importante aclarar que dicho principio, como su nombre lo indica, se encuentra referido al tema de acceso a mercado, y en concreto, se relaciona unicamente con el nivel de monopolio existente en el mercado de que se trate al momento de inicio de las negociaciones.

En el caso del mercado de telecomunicaciones de Costa Rica, el numeral III.1. del anexo 13 implica, unicamente, la obligacion de no extender el regimen de monopolio existente en materia de telecomunicaciones a servicios que ya esten abiertos a la competencia conforme a la legislacion costarricense vigente a la fecha en que se iniciaron las negociaciones del TLC, a saber, el 27 de enero del 2003. En aplicacion de este principio, no se puede "ir para atras" en el proceso de acceso al mercado para mas bien "cerrar" mas el sector y extender el monopolio mas alla del alcance existente al momento en que la negociacion se inicio. Este es el unico efecto legal de esta obligacion de consolidacion de nivel de acceso a mercado.

El numeral III.1 del anexo 13 no tiene relacion alguna con los procedimientos aplicables para obtener las concesiones para el uso de frecuencias del espectro radioelectrico. Sobre el tema del espectro, el anexo 13 se refiere unicamente al articulo 121 inciso 14) constitucional, segun se explico anteriormente. El principio del numeral III.1 del anexo 13 tampoco limita las potestades soberanas del Estado para regular el mercado, como es el caso del pago de canones por uso del espectro radioelectrico, entre otros.

Por otro lado, conviene senalar que el utilizar la fecha del inicio de las negociaciones como parametro para la consolidacion del nivel de acceso al mercado es usual en toda negociacion comercial y su uso se fundamenta en el principio de la buena fe de las negociaciones. Lo anterior por cuanto si no se utilizara este principio, durante el proceso de negociacion una Parte podria deliberadamente cambiar las condiciones de acceso existentes con el objeto de alterar artificialmente el valor de cualquier concesion que se conceda en el proceso de negociacion.

* Colaboraron en la elaboracion de este documento los abogados Esteban Aguero, Alejandra Aguilar, Irene Arguedas, Marianella Arias, Francisco Chacon Bravo, Francisco Chacon Gonzalez, Roberto Echandi, Luis Adolfo Fernandez, Neftali Garro, Gustavo Guillen, Ruben Hernandez Valle, Vicente Lines, Aldo Milano, Fernando Ocampo, Luis Ortiz, Alejandro Pignataro, Eric Scharf, Ronald Saborio, Edgar Tenorio, Alan Thompson, Nelly Vargas, Manuel Ventura y Fabian Volio.

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