XIX.- Sobre la materia de contratacion publica en el Tratado de Libre Comercio.
Como ultimo punto impugnado por la Defensoria y que tambien es mencionado por los diputados consultantes, se observa lo relativo a la materia de contratacion publica regulada en el Capitulo Nueve del tratado, pues considera que las disposiciones ahi contenidas no son acordes con lo dispuesto en el numeral 182 de la Constitucion Politica, asi como de los principios reconocidos por la Sala en esta materia.
Senala la Defensoria que este capitulo establece un procedimiento especial para esta actividad cuando se realice en el marco de su aplicacion, pues la normativa costarricense vigente en esta materia no fue denunciada en su momento como medida disconforme ni existe una remision expresa a las normas nacionales.
Consideran que la omision mas relevante en materia de controles es la incertidumbre en que se coloca el control ejercido por la Contraloria General de la Republica, pues al igual que Ley General de la Contratacion Administrativa, La ley Organica de la Contraloria General de la Republica no fue incluida en el Tratado como una de las medidas disconformes, por lo cual existen dudas sobre la posibilidad de intervencion este organo contralor.
Asimismo, alegan que el articulo 9.9.2 estipula la posibilidad en varios supuestos de adjudicar las contrataciones empleando procedimientos distintos a la contratacion abierta, con lo cual se vulneran principios constitucionales al prescindir de la licitacion como mecanismo de escogencia del contratante, existiendo especial duda en lo relativo al concepto de "servicios adicionales".
Senala la Defensoria que si bien la reforma realizada a la Ley de Contratacion Administrativa mediante la Ley # 8511 recoge, en buena medida, los supuestos de excepcion contenidos en el Tratado, sujeta la aplicacion de un procedimiento especial de contratacion a la autorizacion de la Contraloria General de la Republica, lo cual no contempla el Tratado.
De igual forma, consideran los consultantes que lo dispuesto en el numeral 9.10.3. del Tratado resulta inconstitucional, pues no permite la modificacion unilateral en materia contractual, por lo que no se pueden anular contratos aun cuando generen un perjuicio a los intereses publicos, lo cual excluye el regimen de nulidades en la contratacion publica.
Sobre la materia de contratacion publica, observa esta Sala que el principio general establecido, es que todas las adjudicaciones se haran a traves de "procedimientos de licitacion abiertos".
Especificamente el articulo 9.9 del Tratado senala:
"Articulo 9.9: Procedimientos de Contratacion
1. Sujeto a lo establecido en el parrafo 2 una entidad contratante, adjudicara los contratos mediante procedimientos de licitacion abiertos.
2. A condicion de que los procedimientos de contratacion no se utilicen como medio para evitar la competencia o para proteger a proveedores nacionales, una entidad contratante podra adjudicar contratos por otros medios que no sean los procedimientos de licitacion abiertos en las siguientes circunstancias:
(a) ante la ausencia de ofertas que cumplan con los requisitos esenciales establecidos en los documentos de contratacion establecidas en un aviso previo de contratacion futura o invitacion a participar, incluyendo cualquier condicion para la participacion, siempre que los requisitos del aviso o invitacion inicial no se hayan modificado sustancialmente;
(b) en el caso de obras de arte o por razones relacionadas con la proteccion de derechos exclusivos de propiedad intelectual, tales como patentes o derechos de autor, o informacion reservada, o cuando por razones tecnicas no haya competencia, las mercancias o servicios solo puedan ser suministrados por un proveedor determinado y no exista otra alternativa o substituto razonable;
(c) en el caso de entregas adicionales del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones, o servicios continuos para equipo existente, programas de computo, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligue a la entidad a adquirir mercancias o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con los equipos, programas de computo servicios o instalaciones existentes;
(d) en el caso de mercancias adquiridas en un mercado de productos basicos;
(e) cuando una entidad contratante adquiera prototipos o un primer producto o servicio que se fabrique a peticion suya en el curso de, y para la ejecucion de, un determinado contrato de investigacion, experimentacion, estudio o fabricacion original.
Una vez ejecutados dichos contratos, las adquisiciones posteriores de productos o servicios se ajustaran a lo dispuesto en este Capitulo;
(f) en el caso de servicios adicionales de construccion, que no fueron incluidos en el contrato original, pero que figuran dentro de los objetivos de la documentacion original de la contratacion y que debido a circunstancias no previstas resulten necesarios para completar los servicios de construccion descritos.
No obstante, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construccion no excedera el 50% del monto del contrato original; o
(g) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevisibles para la entidad contratante, sea imposible obtener los productos o servicios a tiempo mediante los procedimientos de licitacion abiertos y el uso de estos procedimientos ocasionaria perjuicios graves a la entidad contratante, a sus responsabilidades con respecto a su programa, o a la Parte.
3. Una entidad contratante debera mantener registros o preparar informes por escrito que senalen la justificacion especifica para todo contrato adjudicado de conformidad con el parrafo 2,de manera consistente con el Articulo 9.11.3." (La negrita no forma parte del original)
De lo anterior, se desprende que el mecanismo de licitacion abierto contemplado en el Tratado es igual al establecido en el articulo 182 constitucional, lo cual implica que la intencion del acuerdo comercial es garantizar la transparencia en la contratacion administrativa, tal como se ha pretendido en nuestra legislacion interna.
Ahora bien, el hecho de que el Tratado autorice a una entidad contratante a adjudicar contratos "por otros medios que no sean los procedimientos de licitacion abiertos", no implica inconstitucionalidad alguna por los motivos que se seguido se exponen.
En primer lugar, debe tenerse en consideracion que el tratado NO obliga a que las legislaciones internas necesariamente reconozcan estas excepciones, sino que lo establece como una posibilidad ("podra").
Ademas, preve una lista taxativa de los casos en que se puede obviar el principio de licitacion abierta, lo cual evidencia que en realidad se trata de casos excepcionalisimos y que la regla que prevalece es la del concurso publico, en respeto de todos los principios y valores fundamentales que rigen la materia.
Si se analizan las excepciones contempladas en la norma en estudio, todas encuentran fundamento en una razon objetiva y usualmente estan ligadas a la inexistencia de ofertas viables, de competencia o a razones de urgencia, lo cual evidencia la excepcionalidad de estos casos, en los cuales incluso la Parte esta obligada a mantener registros o preparar informes por escrito que senalen la justificacion especifica para la adjudicacion bajo esa forma (articulo 9.9.3), demostrando que la intencion del Tratado es que sean la excepcion y no la regla.
Una de las excepciones que genera duda es la establecida en el inciso f) que hace referencia a "servicios adicionales de construccion", tal como lo alegan las y los diputados consultantes.
Sin embargo, observa esta Sala que el mismo tratado establece limites en este caso, ya que si bien dichas obras no fueron incluidas en el contrato original, si deben figurar dentro de los objetivos de la documentacion original de la contratacion, ademas que no pueden exceder mas del 50% del valor del contrato original.
Lo anterior, tampoco quebranta lo dispuesto en el articulo 182 de la Constitucion Politica, puesto que se trata de obras adicionales que deben realizarse para completar la correcta ejecucion de la obra principal, lo cual lejos de ser inconstitucional resulta razonable, tomando en cuenta que seria absurdo que se tenga que sacar a licitacion una obra complementaria cuando ya existe un adjudicatario encargado de la principal y que puede contratarse en forma directa bajo ciertos limites, pues esto incluso podria facilitar una eventual identificacion de una responsabilidad frente al Estado.
Ademas, no se trata de una posibilidad ajena a nuestro derecho interno, pues el articulo 12 de la Ley de Contratacion Administrativa establece una norma similar, que permite la ampliacion hasta en un cincuenta por ciento del objeto de la contratacion, tal como ocurre en el Tratado en estudio.
En todo caso como se indico, estos son casos excepcionales que no desvirtuan la regla de la licitacion publica tal como lo establece el propio Tratado.
Asimismo, la existencia de excepciones a la regla no puede ser considerada ajena a nuestro derecho interno, donde la propia Ley de Contratacion Administrativa las establece, y sobre lo cual ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse al senalar en lo conducente:
"IV.- EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS (CONTRATACIoN DIRECTA) Y EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.
Como se indico anteriormente, el principio general que rige la contratacion administrativa es que la misma debe verificarse mediante el procedimiento de la licitacion publica, y solo a manera de excepcion a esta regla, es que puede justificarse la utilizacion de los procedimientos de contratacion privada, entendiendo por tales la licitacion por registro y la restringida reguladas de conformidad con las disposiciones de la Ley y, ademas, la contratacion directa.
En relacion con esta ultima, no lleva razon el accionante, en tanto afirma que en virtud de lo dispuesto en el articulo 182 de la Constitucion Politica, existe una prohibicion absoluta para la Administracion para utilizar este ultimo procedimiento de contratacion.
Sobre el tema ha dicho la Sala que la contratacion directa encuentra su justificacion en el orden publico e interes general que debe satisfacer la Administracion Publica, puesto que su principal caracteristica es que procede en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible o sumamente dificil covocar a un proceso licitatorio ordinario, bajo la grave amenaza de ver comprometido el interes publico...". (Sentencia 06754-98 de las quince horas treinta y seis minutos del veintidos de setiembre de mil novecientos noventa y ocho)
Dicho precedente resulta de plena aplicacion al caso concreto, pues la posibilidad de separarse del procedimiento de licitacion abierta contenido en el tratado, es reducida y excepcional.
En todo caso, a diferencia de lo manifestado por los consultantes, esta Sala considera que las potestades de la Contraloria General de la Republica en esta materia NO sufren menoscabo con la eventual entrada en vigencia del acuerdo comercial en estudio.
Para ello basta citar lo dispuesto en el articulo 9.15 del Tratado que establece:
"Articulo 9.15: Revision Nacional de Impugnaciones de Proveedores
1. Cada Parte establecera o designara al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial e independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a las obligaciones de la Parte y sus entidades bajo este Capitulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes.
Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad imparcial revise inicialmente una impugnacion presentada por un proveedor la Parte garantizara que los proveedores puedan apelar la decision inicial ante un organo administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnacion.
2. Cada Parte estipulara que la autoridad establecida o designada en el parrafo 1 podran tomar medidas precautorias oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolucion de una impugnacion, para preservar la oportunidad de corregir un potencial incumplimiento del presente Capitulo, incluyendo la suspension de la adjudicacion de un contrato o la ejecucion de un contrato que ya ha sido adjudicado.
3. Cada Parte asegurara que sus procedimientos de revision esten disponibles en forma escrita al publico y que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con el principio del respeto del debido proceso.
4. Cada Parte garantizara que todos los documentos relacionados a una impugnacion de una contratacion esten a disposicion de cualquier autoridad imparcial establecida o designada de acuerdo con el parrafo 1.
5. Una entidad contratante contestara por escrito el reclamo de un proveedor.
6. Cada Parte asegurara que una autoridad imparcial que se establezca o designe en virtud del parrafo 1 suministre lo siguiente a los proveedores:
(a) un plazo suficiente para preparar y presentar las impugnaciones por escrito el cual, en ningun caso sera menor a 10 dias, a partir del momento en que el fundamento de la reclamacion fue conocido por el proveedor o en que razonablemente debio haber sido conocido por este;
(b) una oportunidad de revisar los documentos relevantes y ser escuchados por la autoridad de manera oportuna;
(c) una oportunidad de contestar a la respuesta de la entidad contratante a la reclamacion del proveedor; y
(d) la entrega sin demora y por escrito de sus conclusiones y recomendaciones con respecto a la impugnacion, junto con una explicacion de los fundamentos utilizados para tomar cada decision.
7. Cada Parte garantizara que la presentacion de una impugnacion de parte de un proveedor no perjudique la participacion del proveedor en licitaciones en curso o futuras."
De lo anterior, se desprende que el Tratado en estudio deja a discrecion de cada Parte, la designacion de su autoridad administrativa o judicial competente en esta materia, imponiendo como unico requisito que se trate de un organo imparcial.
Es por esto que en el caso de Costa Rica, debe entenderse a la luz de la normativa interna de nuestro pais, que la Contraloria General de la Republica conserva todas sus atribuciones de control y fiscalizacion en materia de contratacion publica y si no se menciona en forma expresa en el Tratado, no es porque se pretenda su exclusion, sino porque dicha designacion dependera de la normativa de cada Parte.
El hecho de que la Ley Organica de la Contraloria no haya sido incluida en la lista de medidas disconformes no significa que se este excluyendo el poder de fiscalizacion de dicho organo.
Por el contrario, significa que no se considero dicho control incompatible con el Tratado a la luz de lo dispuesto en el articulo 9.15, y por lo tanto no ameritaba su inclusion como una medida disconforme.
Asi las cosas, por no existir disposicion en contrario en el tratado, la Contraloria General de la Republica conserva todas sus atribuciones en esta materia, y en consecuencia, puede velar incluso porque los mecanismos excepcionales a la "licitacion abierta" no se presten para abusos e identificar cuando realmente se esta frente a uno de esos casos.
El Tratado incluso refuerza las competencias de dicho organo al establecer la posibilidad de que imponga medidas cautelares y aun la suspension de la adjudicacion de un contrato, con lo cual no se encuentra inconstitucionalidad alguna en cuanto a este extremo.
Finalmente, en cuanto al argumento de que lo dispuesto en el articulo 9.10.3 resulta inconstitucional por no permitir que se anule un contrato aun cuando resulte lesivo a los intereses publicos, tampoco se observa que lleve razon.
El articulo en cuestion lo que establece es que "Ninguna entidad contratante podra anular una contratacion, o rescindir o modificar un contrato que haya adjudicado con el fin de evadir las obligaciones de este Capitulo", sin embargo, ello no significa que el Estado no pueda anular una adjudicacion.
En primer lugar, se desprende de lo dispuesto en el articulo 9.10.2 que una entidad contratante puede negarse a adjudicar un contrato por razones de interes publico.
Ahora bien, si a pesar de ello se realiza la adjudicacion, ninguna norma del Tratado excluye la posibilidad de que en la jurisdiccion contencioso-administrativa se solicite la anulacion del mismo.
Notese que mas bien el Tratado establece la existencia de autoridades administrativas o judiciales en los Estados parte que realicen los controles respectivos, dejando a discrecion de cada uno, cuales organos de su derecho interno realizaran estas funciones.
El regimen de nulidades de la contratacion administrativa NO se excluye, siempre y cuando lo que se pretenda no sea unicamente evadir las obligaciones del Capitulo de Contratacion Administrativa, sin embargo, ello no significa que un contrato no pueda anularse por las vias que contempla nuestro ordenamiento juridico.
Incluso aun en los casos donde no exista una causal de nulidad, el articulo 10.7 del Tratado, establece el mecanismo de la expropiacion de inversiones por causa de un proposito publico, por lo que el Estado siempre puede utilizar esta via, tal como se ha venido apuntando.
Asi las cosas, y tomando en consideracion que el control contencioso administrativo no esta excluido del Tratado ni resulta incompatible con lo ahi dispuesto, tampoco llevan razon los consultantes en cuanto a este reclamo.
Por todas las razones indicadas, no se encuentra vicio de constitucionalidad alguno con lo previsto en el capitulo de Contratacion Publica en el Tratado en estudio.
Como ultimo punto impugnado por la Defensoria y que tambien es mencionado por los diputados consultantes, se observa lo relativo a la materia de contratacion publica regulada en el Capitulo Nueve del tratado, pues considera que las disposiciones ahi contenidas no son acordes con lo dispuesto en el numeral 182 de la Constitucion Politica, asi como de los principios reconocidos por la Sala en esta materia.
Senala la Defensoria que este capitulo establece un procedimiento especial para esta actividad cuando se realice en el marco de su aplicacion, pues la normativa costarricense vigente en esta materia no fue denunciada en su momento como medida disconforme ni existe una remision expresa a las normas nacionales.
Consideran que la omision mas relevante en materia de controles es la incertidumbre en que se coloca el control ejercido por la Contraloria General de la Republica, pues al igual que Ley General de la Contratacion Administrativa, La ley Organica de la Contraloria General de la Republica no fue incluida en el Tratado como una de las medidas disconformes, por lo cual existen dudas sobre la posibilidad de intervencion este organo contralor.
Asimismo, alegan que el articulo 9.9.2 estipula la posibilidad en varios supuestos de adjudicar las contrataciones empleando procedimientos distintos a la contratacion abierta, con lo cual se vulneran principios constitucionales al prescindir de la licitacion como mecanismo de escogencia del contratante, existiendo especial duda en lo relativo al concepto de "servicios adicionales".
Senala la Defensoria que si bien la reforma realizada a la Ley de Contratacion Administrativa mediante la Ley # 8511 recoge, en buena medida, los supuestos de excepcion contenidos en el Tratado, sujeta la aplicacion de un procedimiento especial de contratacion a la autorizacion de la Contraloria General de la Republica, lo cual no contempla el Tratado.
De igual forma, consideran los consultantes que lo dispuesto en el numeral 9.10.3. del Tratado resulta inconstitucional, pues no permite la modificacion unilateral en materia contractual, por lo que no se pueden anular contratos aun cuando generen un perjuicio a los intereses publicos, lo cual excluye el regimen de nulidades en la contratacion publica.
Sobre la materia de contratacion publica, observa esta Sala que el principio general establecido, es que todas las adjudicaciones se haran a traves de "procedimientos de licitacion abiertos".
Especificamente el articulo 9.9 del Tratado senala:
"Articulo 9.9: Procedimientos de Contratacion
1. Sujeto a lo establecido en el parrafo 2 una entidad contratante, adjudicara los contratos mediante procedimientos de licitacion abiertos.
2. A condicion de que los procedimientos de contratacion no se utilicen como medio para evitar la competencia o para proteger a proveedores nacionales, una entidad contratante podra adjudicar contratos por otros medios que no sean los procedimientos de licitacion abiertos en las siguientes circunstancias:
(a) ante la ausencia de ofertas que cumplan con los requisitos esenciales establecidos en los documentos de contratacion establecidas en un aviso previo de contratacion futura o invitacion a participar, incluyendo cualquier condicion para la participacion, siempre que los requisitos del aviso o invitacion inicial no se hayan modificado sustancialmente;
(b) en el caso de obras de arte o por razones relacionadas con la proteccion de derechos exclusivos de propiedad intelectual, tales como patentes o derechos de autor, o informacion reservada, o cuando por razones tecnicas no haya competencia, las mercancias o servicios solo puedan ser suministrados por un proveedor determinado y no exista otra alternativa o substituto razonable;
(c) en el caso de entregas adicionales del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones, o servicios continuos para equipo existente, programas de computo, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligue a la entidad a adquirir mercancias o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con los equipos, programas de computo servicios o instalaciones existentes;
(d) en el caso de mercancias adquiridas en un mercado de productos basicos;
(e) cuando una entidad contratante adquiera prototipos o un primer producto o servicio que se fabrique a peticion suya en el curso de, y para la ejecucion de, un determinado contrato de investigacion, experimentacion, estudio o fabricacion original.
Una vez ejecutados dichos contratos, las adquisiciones posteriores de productos o servicios se ajustaran a lo dispuesto en este Capitulo;
(f) en el caso de servicios adicionales de construccion, que no fueron incluidos en el contrato original, pero que figuran dentro de los objetivos de la documentacion original de la contratacion y que debido a circunstancias no previstas resulten necesarios para completar los servicios de construccion descritos.
No obstante, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construccion no excedera el 50% del monto del contrato original; o
(g) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevisibles para la entidad contratante, sea imposible obtener los productos o servicios a tiempo mediante los procedimientos de licitacion abiertos y el uso de estos procedimientos ocasionaria perjuicios graves a la entidad contratante, a sus responsabilidades con respecto a su programa, o a la Parte.
3. Una entidad contratante debera mantener registros o preparar informes por escrito que senalen la justificacion especifica para todo contrato adjudicado de conformidad con el parrafo 2,de manera consistente con el Articulo 9.11.3." (La negrita no forma parte del original)
De lo anterior, se desprende que el mecanismo de licitacion abierto contemplado en el Tratado es igual al establecido en el articulo 182 constitucional, lo cual implica que la intencion del acuerdo comercial es garantizar la transparencia en la contratacion administrativa, tal como se ha pretendido en nuestra legislacion interna.
Ahora bien, el hecho de que el Tratado autorice a una entidad contratante a adjudicar contratos "por otros medios que no sean los procedimientos de licitacion abiertos", no implica inconstitucionalidad alguna por los motivos que se seguido se exponen.
En primer lugar, debe tenerse en consideracion que el tratado NO obliga a que las legislaciones internas necesariamente reconozcan estas excepciones, sino que lo establece como una posibilidad ("podra").
Ademas, preve una lista taxativa de los casos en que se puede obviar el principio de licitacion abierta, lo cual evidencia que en realidad se trata de casos excepcionalisimos y que la regla que prevalece es la del concurso publico, en respeto de todos los principios y valores fundamentales que rigen la materia.
Si se analizan las excepciones contempladas en la norma en estudio, todas encuentran fundamento en una razon objetiva y usualmente estan ligadas a la inexistencia de ofertas viables, de competencia o a razones de urgencia, lo cual evidencia la excepcionalidad de estos casos, en los cuales incluso la Parte esta obligada a mantener registros o preparar informes por escrito que senalen la justificacion especifica para la adjudicacion bajo esa forma (articulo 9.9.3), demostrando que la intencion del Tratado es que sean la excepcion y no la regla.
Una de las excepciones que genera duda es la establecida en el inciso f) que hace referencia a "servicios adicionales de construccion", tal como lo alegan las y los diputados consultantes.
Sin embargo, observa esta Sala que el mismo tratado establece limites en este caso, ya que si bien dichas obras no fueron incluidas en el contrato original, si deben figurar dentro de los objetivos de la documentacion original de la contratacion, ademas que no pueden exceder mas del 50% del valor del contrato original.
Lo anterior, tampoco quebranta lo dispuesto en el articulo 182 de la Constitucion Politica, puesto que se trata de obras adicionales que deben realizarse para completar la correcta ejecucion de la obra principal, lo cual lejos de ser inconstitucional resulta razonable, tomando en cuenta que seria absurdo que se tenga que sacar a licitacion una obra complementaria cuando ya existe un adjudicatario encargado de la principal y que puede contratarse en forma directa bajo ciertos limites, pues esto incluso podria facilitar una eventual identificacion de una responsabilidad frente al Estado.
Ademas, no se trata de una posibilidad ajena a nuestro derecho interno, pues el articulo 12 de la Ley de Contratacion Administrativa establece una norma similar, que permite la ampliacion hasta en un cincuenta por ciento del objeto de la contratacion, tal como ocurre en el Tratado en estudio.
En todo caso como se indico, estos son casos excepcionales que no desvirtuan la regla de la licitacion publica tal como lo establece el propio Tratado.
Asimismo, la existencia de excepciones a la regla no puede ser considerada ajena a nuestro derecho interno, donde la propia Ley de Contratacion Administrativa las establece, y sobre lo cual ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse al senalar en lo conducente:
"IV.- EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS (CONTRATACIoN DIRECTA) Y EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.
Como se indico anteriormente, el principio general que rige la contratacion administrativa es que la misma debe verificarse mediante el procedimiento de la licitacion publica, y solo a manera de excepcion a esta regla, es que puede justificarse la utilizacion de los procedimientos de contratacion privada, entendiendo por tales la licitacion por registro y la restringida reguladas de conformidad con las disposiciones de la Ley y, ademas, la contratacion directa.
En relacion con esta ultima, no lleva razon el accionante, en tanto afirma que en virtud de lo dispuesto en el articulo 182 de la Constitucion Politica, existe una prohibicion absoluta para la Administracion para utilizar este ultimo procedimiento de contratacion.
Sobre el tema ha dicho la Sala que la contratacion directa encuentra su justificacion en el orden publico e interes general que debe satisfacer la Administracion Publica, puesto que su principal caracteristica es que procede en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible o sumamente dificil covocar a un proceso licitatorio ordinario, bajo la grave amenaza de ver comprometido el interes publico...". (Sentencia 06754-98 de las quince horas treinta y seis minutos del veintidos de setiembre de mil novecientos noventa y ocho)
Dicho precedente resulta de plena aplicacion al caso concreto, pues la posibilidad de separarse del procedimiento de licitacion abierta contenido en el tratado, es reducida y excepcional.
En todo caso, a diferencia de lo manifestado por los consultantes, esta Sala considera que las potestades de la Contraloria General de la Republica en esta materia NO sufren menoscabo con la eventual entrada en vigencia del acuerdo comercial en estudio.
Para ello basta citar lo dispuesto en el articulo 9.15 del Tratado que establece:
"Articulo 9.15: Revision Nacional de Impugnaciones de Proveedores
1. Cada Parte establecera o designara al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial e independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a las obligaciones de la Parte y sus entidades bajo este Capitulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes.
Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad imparcial revise inicialmente una impugnacion presentada por un proveedor la Parte garantizara que los proveedores puedan apelar la decision inicial ante un organo administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnacion.
2. Cada Parte estipulara que la autoridad establecida o designada en el parrafo 1 podran tomar medidas precautorias oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolucion de una impugnacion, para preservar la oportunidad de corregir un potencial incumplimiento del presente Capitulo, incluyendo la suspension de la adjudicacion de un contrato o la ejecucion de un contrato que ya ha sido adjudicado.
3. Cada Parte asegurara que sus procedimientos de revision esten disponibles en forma escrita al publico y que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con el principio del respeto del debido proceso.
4. Cada Parte garantizara que todos los documentos relacionados a una impugnacion de una contratacion esten a disposicion de cualquier autoridad imparcial establecida o designada de acuerdo con el parrafo 1.
5. Una entidad contratante contestara por escrito el reclamo de un proveedor.
6. Cada Parte asegurara que una autoridad imparcial que se establezca o designe en virtud del parrafo 1 suministre lo siguiente a los proveedores:
(a) un plazo suficiente para preparar y presentar las impugnaciones por escrito el cual, en ningun caso sera menor a 10 dias, a partir del momento en que el fundamento de la reclamacion fue conocido por el proveedor o en que razonablemente debio haber sido conocido por este;
(b) una oportunidad de revisar los documentos relevantes y ser escuchados por la autoridad de manera oportuna;
(c) una oportunidad de contestar a la respuesta de la entidad contratante a la reclamacion del proveedor; y
(d) la entrega sin demora y por escrito de sus conclusiones y recomendaciones con respecto a la impugnacion, junto con una explicacion de los fundamentos utilizados para tomar cada decision.
7. Cada Parte garantizara que la presentacion de una impugnacion de parte de un proveedor no perjudique la participacion del proveedor en licitaciones en curso o futuras."
De lo anterior, se desprende que el Tratado en estudio deja a discrecion de cada Parte, la designacion de su autoridad administrativa o judicial competente en esta materia, imponiendo como unico requisito que se trate de un organo imparcial.
Es por esto que en el caso de Costa Rica, debe entenderse a la luz de la normativa interna de nuestro pais, que la Contraloria General de la Republica conserva todas sus atribuciones de control y fiscalizacion en materia de contratacion publica y si no se menciona en forma expresa en el Tratado, no es porque se pretenda su exclusion, sino porque dicha designacion dependera de la normativa de cada Parte.
El hecho de que la Ley Organica de la Contraloria no haya sido incluida en la lista de medidas disconformes no significa que se este excluyendo el poder de fiscalizacion de dicho organo.
Por el contrario, significa que no se considero dicho control incompatible con el Tratado a la luz de lo dispuesto en el articulo 9.15, y por lo tanto no ameritaba su inclusion como una medida disconforme.
Asi las cosas, por no existir disposicion en contrario en el tratado, la Contraloria General de la Republica conserva todas sus atribuciones en esta materia, y en consecuencia, puede velar incluso porque los mecanismos excepcionales a la "licitacion abierta" no se presten para abusos e identificar cuando realmente se esta frente a uno de esos casos.
El Tratado incluso refuerza las competencias de dicho organo al establecer la posibilidad de que imponga medidas cautelares y aun la suspension de la adjudicacion de un contrato, con lo cual no se encuentra inconstitucionalidad alguna en cuanto a este extremo.
Finalmente, en cuanto al argumento de que lo dispuesto en el articulo 9.10.3 resulta inconstitucional por no permitir que se anule un contrato aun cuando resulte lesivo a los intereses publicos, tampoco se observa que lleve razon.
El articulo en cuestion lo que establece es que "Ninguna entidad contratante podra anular una contratacion, o rescindir o modificar un contrato que haya adjudicado con el fin de evadir las obligaciones de este Capitulo", sin embargo, ello no significa que el Estado no pueda anular una adjudicacion.
En primer lugar, se desprende de lo dispuesto en el articulo 9.10.2 que una entidad contratante puede negarse a adjudicar un contrato por razones de interes publico.
Ahora bien, si a pesar de ello se realiza la adjudicacion, ninguna norma del Tratado excluye la posibilidad de que en la jurisdiccion contencioso-administrativa se solicite la anulacion del mismo.
Notese que mas bien el Tratado establece la existencia de autoridades administrativas o judiciales en los Estados parte que realicen los controles respectivos, dejando a discrecion de cada uno, cuales organos de su derecho interno realizaran estas funciones.
El regimen de nulidades de la contratacion administrativa NO se excluye, siempre y cuando lo que se pretenda no sea unicamente evadir las obligaciones del Capitulo de Contratacion Administrativa, sin embargo, ello no significa que un contrato no pueda anularse por las vias que contempla nuestro ordenamiento juridico.
Incluso aun en los casos donde no exista una causal de nulidad, el articulo 10.7 del Tratado, establece el mecanismo de la expropiacion de inversiones por causa de un proposito publico, por lo que el Estado siempre puede utilizar esta via, tal como se ha venido apuntando.
Asi las cosas, y tomando en consideracion que el control contencioso administrativo no esta excluido del Tratado ni resulta incompatible con lo ahi dispuesto, tampoco llevan razon los consultantes en cuanto a este reclamo.
Por todas las razones indicadas, no se encuentra vicio de constitucionalidad alguno con lo previsto en el capitulo de Contratacion Publica en el Tratado en estudio.
Etiquetas: cafta, constitucion, costa rica, sala cuarta, tlc, tratado de libre comercio
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