La Defensoria considera que las regulaciones existentes en el Tratado en estudio en cuanto a la materia ambiental, resultan violatorias de lo dispuesto en el numeral 50 de la Constitucion Politica.
Senala que la definicion de legislacion ambiental planteada en el Tratado deja por fuera temas cruciales ya contemplados en la legislacion ambiental costarricense, como la conservacion y uso del agua, la proteccion y aprovechamiento del suelo y la administracion de los recursos energeticos entre otros, debilitando la garantia constitucional a un ambiente sano y ecologicamente equilibrado.
Ademas, la nocion de "contaminantes ambientales" es mucho mas amplia en nuestra legislacion que en el Tratado, por lo que con su aprobacion se disminuyen los estandares de proteccion alcanzados y se varia la aplicacion del principio "Pro Natura".
Asimismo, considera preocupante la exclusion expresa de las regulaciones ambientales relacionadas directamente con la seguridad o salud de los trabajadores, la administracion o explotacion comercial de recursos naturales y la regulacion del agua, excluyendo el ambito de leyes como la Ley Forestal, Ley de Hidrocarburos, Ley de Regulacion del uso racional de la energia, Ley de Biodiversidad, Ley de aguas, Ley de uso, manejo y conservacion de suelos, Ley Organica del Ambiente, entre otras.
Senala que el Tratado expone a que si una actuacion en defensa del ambiente se opone al comercio, se someta tal discrepancia al arbitraje internacional, pues algunas materias se excluyen de la materia ambiental para ser consideradas "legislacion comercial".
Considera que las posibilidades de ejercicio del derecho de adoptar o modificar leyes o politicas ambientales por parte del Estado, en realidad, quedan sujetas a las obligaciones del Capitulo de Inversiones - considerado columna vertebral del TLC - y del Capitulo de Comercio Transfronterizo de Servicios, por lo que aparece el libre comercio como el valor supremo, en este caso, por encima de la proteccion al medio ambiente.
Finalmente, senala que a pesar de que se crea el llamado Consejo de Asuntos Ambientales (CAA), de este se excluye la representacion ciudadana en general y de las organizaciones ambientales en particular, y los mecanismos de participacion contemplados van en la via de la "consulta" y el "dialogo", sin efectivos poderes reales en la toma de decisiones.
En cuanto a la materia ambiental, debe indicarse que en el Tratado analizado se establece un capitulo completo destinado a la materia ambiental y ademas, incluye disposiciones especificas sobre el tema en el Capitulo 7 "Obstaculos Tecnicos al Comercio", en el Capitulo 9 "Contratacion Publica", en el Capitulo 10 de "Inversiones" y en Capitulo 21 "Excepciones".
Sobre este aspecto, esta Sala destaca que el articulo 17.1 del Tratado reconoce el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de proteccion ambiental, ademas que insta a cada una a estimular altos niveles de proteccion en esta materia a traves de la emision de leyes y politicas ambientales.
Asimismo, en el articulo 17.2.2 del Tratado, se reconoce que es "inapropiado promover el comercio o la inversion mediante el debilitamiento o reduccion de las protecciones contempladas en su legislacion ambiental interna", por lo que se insta a cada Parte a asegurar que no dejara sin efecto o derogara, la legislacion ambiental como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisicion, expansion o retencion de una inversion en su territorio.
Por lo anterior, ES EVIDENTE que el Estado costarricense mantiene su poder de regulacion y fiscalizacion en esta materia, ademas que se mantiene vigente toda la legislacion existente en nuestro pais, respetandose lo dispuesto en el articulo 50 de la Constitucion Politica, el cual en todo caso tiene un rango superior a cualquier disposicion del Tratado de Libre Comercio y debe ser tomado en cuenta para efectos de su interpretacion.
De todas formas, no encuentra esta Sala disposicion alguna en el tratado que contradiga nuestra norma constitucional, pues incluso las Partes se comprometen a no disminuir ni dejar de aplicar sus estandares ambientales con el objetivo de promover el comercio y la inversion y se remite a la legislacion interna para sancionar las infracciones en materia ambiental (articulo 17.3).
Asimismo, se permite el establecimiento de medidas cautelares (17.3.4.d), de incentivos para contribuir al mantenimiento de la proteccion ambiental (17.4), crea un Consejo de Asuntos Ambientales (17.5) y mecanismos de participacion publica (17.6 y 17.7).
De igual forma, se establecen principios de cooperacion ambiental entre las Partes para fortalecer la capacidad de proteger el ambiente y para promover el desarrollo sostenible (17.9 y anexo 17.9), se crean mecanismos de consulta ambientales entre las partes (17.10) y la fijacion de una lista de arbitros especializados en la materia (17.11).
De lo anterior, se desprende que en realidad el Tratado de Libre Comercio establece una serie de garantias ambientales que en nada contradicen el precepto contenido en el articulo 50 de la Constitucion Politica, por lo que no observa esta Sala inconstitucionalidad alguna en cuanto a este aspecto.
Aun cuando la Defensoria considera que el concepto de legislacion ambiental regulado en el Tratado es restrictivo y excluyente, en opinion de esta Sala este debe ser interpretado a la luz de los principios y normas constitucionales, sin que ello contradiga el acuerdo comercial, pues como se indico, en el se establece el derecho de cada Parte de fijar sus propios niveles de proteccion ambiental.
Cualquier definicion en un Tratado puede resultar insuficiente y es precisamente por eso que el mismo instrumento remite a la legislacion interna de los paises y prohibe eliminar normas ambientales para promover el comercio.
La Defensoria parte de una premisa equivocada cuando estima que todo lo que no esta incluido expresamente en el tratado queda derogado en la legislacion interna, lo cual unicamente es valido en la medida que se oponga a lo dispuesto en el acuerdo comercial.
Sin embargo, al contemplarse en este la posibilidad de que cada Estado mantenga sus parametros propios de proteccion ambiental y que no se pueda promover el comercio a traves de la desregulacion en esta materia, quedan a salvo todas las leyes que ya rigen en nuestro pais.
Incluso, en el articulo 17.12.1 del Tratado, las Partes "reconocen que los acuerdos ambientales multilaterales, de los cuales todos son parte, juegan un papel importante en la proteccion del ambiente a nivel global y nacional, y que la importancia de la implementacion respectiva de estos acuerdos es fundamental para lograr los objetivos ambientales contemplados en estos acuerdos.
Las Partes ademas reconocen que este Capitulo y el ACA pueden contribuir para alcanzar los objetivos de esos acuerdos.
En este sentido, las Partes continuaran buscando los medios para aumentar el apoyo mutuo a los acuerdos ambientales multilaterales de los cuales todos forman parte y de los acuerdos comerciales de los cuales todos forman parte."
Lo anterior, evidencia que todos los compromisos internacionales que ha adoptado Costa Rica en materia ambiental seguiran vigentes, junto con las regulaciones especificas de su legislacion interna.
Ademas, debe tener en cuenta la Defensoria, que aun cuando el Tratado promueve el libre intercambio de mercancias, ello no significa que el Estado costarricense este cediendo su potestad de otorgar las licencias y permisos respectivos para explotar una actividad (articulo 10.28), maxime tratandose de bienes de dominio publico, que aun cuando pueden ser explotados, no pueden salir del control del Estado.
Incluso podria el Estado poner limites a la explotacion de los recursos naturales siempre y cuando lo haga sin criterios discriminatorios y a todas las empresas por igual.
Aun con las exclusiones expresas que menciona la Defensoria o interpretando que lleve razon al indicar que muchos de los recursos naturales quedan dentro de la "legislacion comercial", esto no significa que el Estado pierda su poder regulatorio en la materia, pues aun en los supuestos que quiera explotarse comercialmente una actividad que involucre recursos naturales, el Estado ademas de autorizar la actividad podria incluso negarse a que se explote, siempre y cuando sea una medida aplicada en igualdad de condiciones a los inversionistas.
En todo caso, debe tenerse en consideracion que a la luz de lo dispuesto en el numeral 17.3 del Tratado, lo que se excluye del concepto de legislacion ambiental es la "administracion" de la recoleccion o explotacion comercial de recursos naturales, pero no la proteccion de dichos recursos como tales, pues la legislacion interna se mantiene vigente tal como se indico.
De igual forma, el Estado siempre tiene a su alcance el mecanismo de expropiacion de inversiones, para aquellos casos en que por razones de interes publico considere que no debe seguirse explotando un recurso determinado.
Tampoco es de recibo considerar que la posibilidad de adoptar o modificar leyes o politicas ambientales por parte del Estado quede supeditado al libre comercio como valor supremo, pues como ya se menciono con anterioridad, el propio Tratado en su articulo 10.2 establece que en la medida que el Capitulo de Inversion sea contradictorio con otro capitulo, prevalece este ultimo, con lo cual es evidente que las regulaciones del capitulo ambiental aplican prioritariamente.
Sobre los puntos anteriores, los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran la inconstitucionalidad del Tratado.
Finalmente, aun cuando la Defensoria reclama que no existen mecanismos efectivos de participacion ciudadana en el Consejo de Asuntos Ambientales (CAA), estima la Sala por unanimidad que no logra acreditarse tal hecho de la lectura del Tratado.
Si bien el CAA esta formado por representantes de las Partes a nivel Ministerial (articulo 17.5), si existen mecanismos de participacion ciudadana ante dicho Consejo.
Basta leer los articulos 17.5.4, 17.5.5, para llegar a esa conclusion, los cuales senalan:
"4. Con el proposito de compartir enfoques innovadores para tratar asuntos ambientales de interes del publico, el Consejo asegurara que exista un proceso para promover la participacion publica en su labor, que incluya la realizacion de un dialogo con el publico acerca de estos asuntos.
5. El Consejo buscara oportunidades adecuadas para que el publico participe en el desarrollo e implementacion de actividades de cooperacion ambiental, incluyendo a traves del ACA".
En consecuencia, se garantiza que el publico participe en su labor y en actividades de cooperacion ambiental, por lo que independiente de la conformacion del organo, existen mecanismos de participacion ciudadana.
Asimismo, los articulos 17.6 y 17.7 del Tratado establecen una serie de oportunidades para que participe la ciudadania, por lo que procede transcribirlos a continuacion en lo conducente:
"Articulo 17. 6: Oportunidades para la Participacion Publica
1. Cada Parte establecera disposiciones para la recepcion y consideracion de las comunicaciones del publico sobre asuntos relacionados con este Capitulo.
Cada Parte pondra, sin demora, a disposicion de las otras Partes y del publico, todas las comunicaciones que reciba, y las revisara y respondera de acuerdo con sus procedimientos internos.
2. Cada Parte realizara sus mejores esfuerzos para atender las peticiones de las personas de esa Parte para intercambiar los puntos de vista con esa Parte relacionados con la implementacion de este Capitulo por esa Parte.
3. Cada Parte convocara un nuevo consejo o comite, o consultara un consejo nacional consultivo o comite asesor existente, integrado por miembros de su publico, incluyendo representantes de sus organizaciones empresariales, ambientales, que presenten puntos de vista sobre asuntos relacionados con la implementacion de este Capitulo.
4. Las Partes deberan tomar en consideracion los comentarios del publico y las recomendaciones relacionadas con las actividades de cooperacion ambiental emprendidas bajo el Articulo 17.9 y el ACA.
Articulo 17.7: Comunicaciones relativas a la aplicacion de la legislacion ambiental
1. Cualquier persona de una Parte podra remitir comunicaciones que aseveren que una Parte esta incurriendo en omisiones en la aplicacion efectiva de su legislacion ambiental.
Dichas comunicaciones seran dirigidas a un secretariado u otro organismo apropiado ("secretaria"), que las Partes designen (...)" (La negrita no forma parte del original)
De lo anterior se desprende que las personas u organizaciones de los Estados parte del Tratado, pueden tener acceso a las comunicaciones que se reciban, pueden presentar peticiones y comunicaciones y sus puntos de vista sobre la implementacion de la materia ambiental en el tratado, y lo que no es menos importante el Estado debe tomar en consideracion sus comentarios.
Ello se ve reforzado, con el compromiso asumido por las Partes en el Anexo 17.9, que especificamente en su punto 3(i) identifica como prioridad para el desarrollo de actividades de cooperacion ambiental "desarrollar capacidades para promover la participacion del publico en el proceso de toma de decisiones en materia ambiental".
De igual forma, el articulo 17.3.1.a al fijar las reglas del procedimiento en materia ambiental establece que "Cada Parte garantizara que los procedimientos judiciales, cuasijudiciales o administrativos, de acuerdo con su legislacion, se encuentren disponibles, para sancionar o reparar las infracciones a su legislacion ambiental, para lo cual senala que "deberan cumplir con el principio del debido proceso y estar abiertos al publico, excepto en los casos en que la administracion de justicia requiera lo contrario.", lo cual demuestra que el Tratado busca la existencia de procesos transparentes y accesibles a todas las personas.
Todo ello demuestra que si existen canales de participacion ciudadana, los cuales en todo caso no son excluyentes de los existentes en la legislacion nacional.
Lo mismo aplica en el caso del Consejo de Asuntos Ambientales (CAA) que se crea en el Tratado, que no excluye la existencia de otras figuras que coadyuvan en la proteccion al ambiente segun nuestra legislacion interna.
Por todas las manifestaciones anteriormente esbozadas, tampoco encuentra esta Sala que en cuanto a este punto exista un roce del acuerdo comercial con nuestro Derecho de la Constitucion.
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