XIV.- Sobre el mecanismo de expropiacion de inversiones.
Otro de los temas que considera inconstitucional la Defensoria de los Habitantes es el hecho de que el Tratado establezca los conceptos de expropiacion indirecta y medidas equivalentes a la expropiacion, pues considera que con ello se extiende el concepto tradicional de expropiacion a ciertas restricciones a la propiedad que en nuestro pais se han reconocido como tales pero siempre en razon de intereses sociales o colectivos.
Estima que el Tratado permitiria por ejemplo, que una empresa extranjera solicite al proveedor dominante del servicio que practique las respectivas diligencias de expropiacion a un particular, el cual por su ubicacion, situacion o medida, represente para el inversionista una propiedad estrategica para la mejor prestacion del servicio privado que implementara en nuestro pais, por lo que al estar en juego intereses privados en el negocio, y no un interes publico, se romperia la regla de la limitacion por funcion social que tiene la propiedad.
Debe indicarse que esta Sala en numerosas oportunidades ha senalado que el derecho de propiedad, como cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto, y su ejercicio puede ser objeto de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores, siempre y cuando no se vacie su contenido.
Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el articulo 45 constitucional que senala en lo conducente:
"Articulo 45. La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interes publico legalmente comprobado, previa indemnizacion conforme a la ley..." (La negrita no es del original)
Es dentro de este contexto que se enmarca el regimen de expropiacion de inversiones establecido en el articulo 10.7 del Tratado de Libre Comercio, el cual estima esta Sala es totalmente compatible con lo dispuesto en el articulo 45 de la Constitucion Politica.
Basta con analizar el texto de dicho tratado para concluir que no existe violacion alguna a nuestra Constitucion.
Senala el articulo 10.7 del Tratado de Libre Comercio:
"Articulo 10.7: Expropiacion e Indemnizacion.
1. Ninguna Parte expropiara ni nacionalizara una inversion cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiacion o nacionalizacion ("expropiacion"), salvo que sea:
(a) por causa de un proposito publico;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnizacion de conformidad con los parrafos 2 al 4; y
(d) con apego al principio de debido proceso y al Articulo 10.5.
2. La indemnizacion debera:
(a) ser pagada sin demora;
(...)"
De lo anterior, se desprende que el regimen de expropiacion que establece el Tratado de Libre Comercio en su articulo 10.7, pretende proteger al inversionista de eventuales arbitrariedades por parte de los Estados Parte, dandole la posibilidad de recibir una pronta indemnizacion (o indemnizacion previa) en casos que por utilidad publica (interes publico) se requiera acudir al mecanismo de expropiacion.
Ademas, el Tratado establece el principio de igualdad y el derecho al debido proceso como base de cualquier expropiacion de inversiones, principios que tambien estan protegidos constitucionalmente.
En un caso similar, la Sala indico:
"...un tema como el de la "expropiacion", a que se refiere el articulo 9.11 y su Anexo, luce apropiadamente desarrollado, pues se dispone alli que aquella no puede decretarse sino cuando medien razones de interes publico legalmente comprobado, acompanada de una indemnizacion pronta, adecuada y efectiva, que la Sala entiende incluye la "indemnizacion previa" que impone el articulo cuarenta y cinco de la Constitucion Politica, por lo que no hay contradiccion entre el Tratado y nuestra Ley Fundamental." (Sentencia 03471-99 de las quince horas con cincuenta y un minutos del once de mayo de mil novecientos noventa y nueve)
Por los motivos indicados, esta Sala NO encuentra que el mecanismo de expropiacion de inversiones contenido en el articulo 10.7 del Tratado de Libre Comercio resulte incompatible con lo dispuesto en nuestra Constitucion Politica.
Ahora bien, la Defensoria de los Habitantes impugna especificamente lo relativo a lo que ella llama "expropiaciones indirectas", pues considera que estas otorgan a un inversionista la posibilidad de solicitar la expropiacion, mediando intereses privados y desnaturalizando este instituto en contradiccion con lo establecido en el numeral 45 de la Constitucion Politica.
Sobre este punto, debe indicarse que esta Sala realiza una lectura diferente del articulo mencionado con relacion a lo senalado por la Defensoria de los Habitantes.
Notese que el articulo establece, como regla general, la prohibicion de realizar expropiaciones o nacionalizaciones de inversiones salvo, claro esta, que exista un proposito publico (compatible como se dijo a lo dispuesto en el articulo 45 de la Constitucion).
Ahora, de dicho articulo NO se desprende una posibilidad del particular (inversionista) de solicitar o llevar a cabo una expropiacion.
Por el contrario, la norma opera como una garantia para ese particular (inversionista), de que el Estado no va a nacionalizar o expropiar su inversion, en forma directa o indirecta, si no existe un interes publico de por medio.
El articulo pretende proteger la inversion del particular, pero NUNCA la posibilidad de este de solicitar una expropiacion, la cual siempre debe ser dispuesta por el Estado, cumpliendo los requisitos establecidos en el numeral en cuestion y en los terminos dispuestos por el articulo 45 de la Constitucion Politica.
Por ello, no se considera que se este creando una figura nueva en el ordenamiento juridico costarricense como lo seria la "expropiacion indirecta", sino unicamente reconociendo que el Estado tiene dos formas de llevar a cabo una expropiacion: a traves de medios directos, o a traves de medios indirectos, lo cual incluso ocurre actualmente sin lo dispuesto en el Tratado.
Ejemplo del primer caso seria cuando el Estado considere necesario expropiar una finca para construir una carretera y en consecuencia adquiera el dominio de la misma; y ejemplo del segundo, cuando el Estado a pesar de no expropiar directamente una finca, emite una ley que establece una limitacion que vacia el contenido esencial del derecho de propiedad, con lo cual evidentemente existe una expropiacion en forma indirecta o de hecho, que esta Sala ha reconocido como indemnizable.
Notese que el mismo articulo 10.7 del Tratado establece que para que prospere una expropiacion o nacionalizacion llevada a cabo directa o indirectamente, debe existir siempre un proposito publico, con lo cual es el Estado quien termina decidiendo sobre la pertinencia de dicha expropiacion o nacionalizacion.
No esta de mas indicar, que normas como la consultada en el presente asunto, se encuentran en el Convenio entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de la Republica Francesa sobre el Fomento y la Proteccion Reciprocas de las Inversiones (articulo 5.2) y el Acuerdo para la Promocion y Proteccion Reciproca de las Inversiones entre el Gobierno de la Republica de Costa Rica y el Reino de los Paises Bajos (articulo 6.1), por lo que el tema no es nuevo en el Tratado de Libre Comercio.
De igual forma, la Defensoria asegura que el Tratado permitiria que las normas que establecen como areas de proteccion las areas que bordean nacientes permanentes en un radio de cien metros y, las que establecen la declaratoria de reserva de dominio publico a favor de la nacion de un area no menor a los doscientos metros de radio de los sitios de captacion de agua potable, sean consideradas como medidas equivalentes a la expropiacion, lo cual ocasiona una
desproteccion del recurso y la salud de la poblacion.
Sobre este punto tampoco se encuentra inconstitucionalidad alguna, pues el Estado debe asumir su responsabilidad si otorga autorizacion a una persona para invertir en una zona a pesar de las prohibiciones legales existentes, de ahi la importancia de su actuacion a la hora de otorgar los permisos a estas empresas que desean invertir en nuestro pais.
Tal hecho NO le impide negarse a otorgar dichas autorizaciones en condiciones de igualdad, sin embargo, si autoriza y despues desea revocar esas autorizaciones, debe necesariamente indemnizar, pues de lo contrario se causaria de manera ilegitima, un perjuicio a la persona que realizo una inversion al amparo de una autorizacion estatal.
Ello ademas, no es ajeno a nuestro sistema interno, donde existe todo un regimen de responsabilidad del Estado, que incluso debe responder aun por su conducta licita o su funcionamiento normal.
Por los motivos indicados, tampoco encuentra esta Sala que el mecanismo de expropiacion establecido en el Tratado resulte inconstitucional.
Otro de los temas que considera inconstitucional la Defensoria de los Habitantes es el hecho de que el Tratado establezca los conceptos de expropiacion indirecta y medidas equivalentes a la expropiacion, pues considera que con ello se extiende el concepto tradicional de expropiacion a ciertas restricciones a la propiedad que en nuestro pais se han reconocido como tales pero siempre en razon de intereses sociales o colectivos.
Estima que el Tratado permitiria por ejemplo, que una empresa extranjera solicite al proveedor dominante del servicio que practique las respectivas diligencias de expropiacion a un particular, el cual por su ubicacion, situacion o medida, represente para el inversionista una propiedad estrategica para la mejor prestacion del servicio privado que implementara en nuestro pais, por lo que al estar en juego intereses privados en el negocio, y no un interes publico, se romperia la regla de la limitacion por funcion social que tiene la propiedad.
Debe indicarse que esta Sala en numerosas oportunidades ha senalado que el derecho de propiedad, como cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto, y su ejercicio puede ser objeto de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores, siempre y cuando no se vacie su contenido.
Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el articulo 45 constitucional que senala en lo conducente:
"Articulo 45. La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interes publico legalmente comprobado, previa indemnizacion conforme a la ley..." (La negrita no es del original)
Es dentro de este contexto que se enmarca el regimen de expropiacion de inversiones establecido en el articulo 10.7 del Tratado de Libre Comercio, el cual estima esta Sala es totalmente compatible con lo dispuesto en el articulo 45 de la Constitucion Politica.
Basta con analizar el texto de dicho tratado para concluir que no existe violacion alguna a nuestra Constitucion.
Senala el articulo 10.7 del Tratado de Libre Comercio:
"Articulo 10.7: Expropiacion e Indemnizacion.
1. Ninguna Parte expropiara ni nacionalizara una inversion cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiacion o nacionalizacion ("expropiacion"), salvo que sea:
(a) por causa de un proposito publico;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnizacion de conformidad con los parrafos 2 al 4; y
(d) con apego al principio de debido proceso y al Articulo 10.5.
2. La indemnizacion debera:
(a) ser pagada sin demora;
(...)"
De lo anterior, se desprende que el regimen de expropiacion que establece el Tratado de Libre Comercio en su articulo 10.7, pretende proteger al inversionista de eventuales arbitrariedades por parte de los Estados Parte, dandole la posibilidad de recibir una pronta indemnizacion (o indemnizacion previa) en casos que por utilidad publica (interes publico) se requiera acudir al mecanismo de expropiacion.
Ademas, el Tratado establece el principio de igualdad y el derecho al debido proceso como base de cualquier expropiacion de inversiones, principios que tambien estan protegidos constitucionalmente.
En un caso similar, la Sala indico:
"...un tema como el de la "expropiacion", a que se refiere el articulo 9.11 y su Anexo, luce apropiadamente desarrollado, pues se dispone alli que aquella no puede decretarse sino cuando medien razones de interes publico legalmente comprobado, acompanada de una indemnizacion pronta, adecuada y efectiva, que la Sala entiende incluye la "indemnizacion previa" que impone el articulo cuarenta y cinco de la Constitucion Politica, por lo que no hay contradiccion entre el Tratado y nuestra Ley Fundamental." (Sentencia 03471-99 de las quince horas con cincuenta y un minutos del once de mayo de mil novecientos noventa y nueve)
Por los motivos indicados, esta Sala NO encuentra que el mecanismo de expropiacion de inversiones contenido en el articulo 10.7 del Tratado de Libre Comercio resulte incompatible con lo dispuesto en nuestra Constitucion Politica.
Ahora bien, la Defensoria de los Habitantes impugna especificamente lo relativo a lo que ella llama "expropiaciones indirectas", pues considera que estas otorgan a un inversionista la posibilidad de solicitar la expropiacion, mediando intereses privados y desnaturalizando este instituto en contradiccion con lo establecido en el numeral 45 de la Constitucion Politica.
Sobre este punto, debe indicarse que esta Sala realiza una lectura diferente del articulo mencionado con relacion a lo senalado por la Defensoria de los Habitantes.
Notese que el articulo establece, como regla general, la prohibicion de realizar expropiaciones o nacionalizaciones de inversiones salvo, claro esta, que exista un proposito publico (compatible como se dijo a lo dispuesto en el articulo 45 de la Constitucion).
Ahora, de dicho articulo NO se desprende una posibilidad del particular (inversionista) de solicitar o llevar a cabo una expropiacion.
Por el contrario, la norma opera como una garantia para ese particular (inversionista), de que el Estado no va a nacionalizar o expropiar su inversion, en forma directa o indirecta, si no existe un interes publico de por medio.
El articulo pretende proteger la inversion del particular, pero NUNCA la posibilidad de este de solicitar una expropiacion, la cual siempre debe ser dispuesta por el Estado, cumpliendo los requisitos establecidos en el numeral en cuestion y en los terminos dispuestos por el articulo 45 de la Constitucion Politica.
Por ello, no se considera que se este creando una figura nueva en el ordenamiento juridico costarricense como lo seria la "expropiacion indirecta", sino unicamente reconociendo que el Estado tiene dos formas de llevar a cabo una expropiacion: a traves de medios directos, o a traves de medios indirectos, lo cual incluso ocurre actualmente sin lo dispuesto en el Tratado.
Ejemplo del primer caso seria cuando el Estado considere necesario expropiar una finca para construir una carretera y en consecuencia adquiera el dominio de la misma; y ejemplo del segundo, cuando el Estado a pesar de no expropiar directamente una finca, emite una ley que establece una limitacion que vacia el contenido esencial del derecho de propiedad, con lo cual evidentemente existe una expropiacion en forma indirecta o de hecho, que esta Sala ha reconocido como indemnizable.
Notese que el mismo articulo 10.7 del Tratado establece que para que prospere una expropiacion o nacionalizacion llevada a cabo directa o indirectamente, debe existir siempre un proposito publico, con lo cual es el Estado quien termina decidiendo sobre la pertinencia de dicha expropiacion o nacionalizacion.
No esta de mas indicar, que normas como la consultada en el presente asunto, se encuentran en el Convenio entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de la Republica Francesa sobre el Fomento y la Proteccion Reciprocas de las Inversiones (articulo 5.2) y el Acuerdo para la Promocion y Proteccion Reciproca de las Inversiones entre el Gobierno de la Republica de Costa Rica y el Reino de los Paises Bajos (articulo 6.1), por lo que el tema no es nuevo en el Tratado de Libre Comercio.
De igual forma, la Defensoria asegura que el Tratado permitiria que las normas que establecen como areas de proteccion las areas que bordean nacientes permanentes en un radio de cien metros y, las que establecen la declaratoria de reserva de dominio publico a favor de la nacion de un area no menor a los doscientos metros de radio de los sitios de captacion de agua potable, sean consideradas como medidas equivalentes a la expropiacion, lo cual ocasiona una
desproteccion del recurso y la salud de la poblacion.
Sobre este punto tampoco se encuentra inconstitucionalidad alguna, pues el Estado debe asumir su responsabilidad si otorga autorizacion a una persona para invertir en una zona a pesar de las prohibiciones legales existentes, de ahi la importancia de su actuacion a la hora de otorgar los permisos a estas empresas que desean invertir en nuestro pais.
Tal hecho NO le impide negarse a otorgar dichas autorizaciones en condiciones de igualdad, sin embargo, si autoriza y despues desea revocar esas autorizaciones, debe necesariamente indemnizar, pues de lo contrario se causaria de manera ilegitima, un perjuicio a la persona que realizo una inversion al amparo de una autorizacion estatal.
Ello ademas, no es ajeno a nuestro sistema interno, donde existe todo un regimen de responsabilidad del Estado, que incluso debe responder aun por su conducta licita o su funcionamiento normal.
Por los motivos indicados, tampoco encuentra esta Sala que el mecanismo de expropiacion establecido en el Tratado resulte inconstitucional.
Etiquetas: cafta, costa rica, sala cuarta, tlc, tratado de libre comercio
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