c) Sobre el caso especifico de los medicamentos.
Sin duda uno de los puntos medulares en materia de propiedad intelectual para efectos de revision de esta Sala, es el relativo al acceso a los medicamentos.
Tanto la Defensoria de los Habitantes como las y los diputados consultantes, establecen una serie de inquietudes en esta materia que se procederan a revisar, advirtiendo nuevamente que el enfoque de esta Sala sera unicamente desde la perspectiva de su competencia.
Sobre este aspecto, senala la Defensoria que con el fin de proteger la salud publica, los Estados miembros de la OMC convinieron en flexibilizar la aplicacion del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) durante la Conferencia Ministerial de Doha realizada el 20 de noviembre de 2001.
Que sin embargo, las negociaciones de tratados de libre comercio con Estados Unidos no respetan esta decision de la OMC, sino que por el contrario, se devuelve a los ADPIC y se amplia aun mas la proteccion, estableciendo lo que se conoce como "ADPIC PLUS".
Considera que este ADPIC-PLUS ocasiona la limitacion de licencias obligatorias, la prohibicion de comercio de productos mas baratos que se vendan en otro lugar o importacion paralela, mayor duracion de las patentes, aumento de la proteccion de los datos de las pruebas con un periodo de exclusividad para la comercializacion y una vinculacion patente-registro (que tambien consultan las y los diputados), todo lo cual ocasionara un impacto negativo en el sistema de seguridad social costarricense al aumentar el precio de los medicamentos.
Asimismo, reclama que durante la fase de negociacion del tratado no se realizaron estudios tecnicos ni se tomo la opinion de especialistas en este campo.
Por su parte, las senoras y senores diputados senalan como puntos adicionales que el articulo 15.10 del Tratado al disponer la "exclusividad de datos de prueba" impide el acceso a los medicamentos y el establecimiento de licencias obligatorias; el articulo 15.11.19 establece una presuncion sobre la validez de las patentes, lo cual incluye los casos de medidas cautelares con el inconveniente que esto trae; el articulo 20.2.c permite que el Capitulo 15 sea llevado al mecanismo de solucion de controversias Estado-Estado, lo cual podria incluir lo relativo a medicamentos en contravencion con la Declaracion de Doha; y el tratado no aclara que conductas "que no contravienen el tratado" pueden ser calificadas como causantes de "anulacion o menoscabo", todo lo cual consideran violatorio del derecho a la salud pues afecta negativamente el sistema de seguridad de la Caja Costarricense de Seguro Social.
Al respecto, es evidente que existe preocupacion sobre el impacto que podria tener el Tratado en estudio sobre el derecho a la salud de los asegurados y sobre el sistema de seguridad social de la Caja Costarricense de Seguro Social, preocupacion que radica principalmente en que el articulo 15.10.1 establece un plazo de al menos cinco anos de proteccion a los datos de prueba, entendiendo estos como "aquellos que deben presentarse como condicion para el registro de productos farmaceuticos, relacionados con la calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos, asi como tambien informacion sobre la composicion fisica y las caracteristicas quimicas del producto".
Se indica que quienes fabriquen medicamentos genericos tendran que invertir para tener esos datos de prueba, o por el contrario esperar el periodo de proteccion de dichos datos, lo cual retrasaria el acceso a los medicamentos de ultima generacion y elevaria el costo de los medicamentos.
Por ello, se alega que se produciria un impacto negativo en el servicio de salud, pues la Caja Costarricense del Seguro Social tendria que adquirir medicamentos antiguos o pagar altos precios por los medicamentos protegidos por mecanismos de propiedad intelectual.
Ademas que dicho mecanismo es independiente de las patentes, por lo que nada impide que se aplique cuando estas no estan vigentes.
Sobre este primer punto, debe aclararse que la obligacion de proteger los datos de prueba en materia de medicamentos, NO nace con el Tratado que se analiza, fue establecida desde que Costa Rica aprobo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), sin embargo, no es sino con el Tratado de Libre Comercio en estudio que se pretende establecer un plazo para dicha proteccion.
De igual forma, el plazo de veinte anos de proteccion en caso de patentes, TAMBIEN fue establecido en dicho acuerdo aprobado en el ambito de la Organizacion Mundial del Comercio y por la reforma a la Ley de Patentes.
Una vez realizada esa aclaracion, debe indicarse que el periodo de cinco anos establecido para la proteccion de los datos de prueba o incluso el establecido para patentar determinado producto, NO resulta violatorio del Derecho de la Constitucion, pues a partir de lo dispuesto en el articulo 47 de nuestra Carta Fundamental: "Todo autor, inventor, productor o comerciante gozara temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invencion, marca, nombre comercial, con arreglo a la ley".
Es por ello que mal haria esta Sala en obviar la propiedad intelectual que se esta protegiendo en el Tratado de Libre Comercio en estudio, pues los mismos tienen raigambre constitucional.
Sin embargo, es evidente que tambien existe una obligacion de conciliar ese derecho con el derecho a la salud y a la vida, elementales e inherentes a todo ser humano, y sin los cuales todos los demas serian inutiles.
En ese sentido, el mismo Tratado en estudio reconoce en su articulo 15.9.3 la posibilidad de los Estados de establecer excepciones a los derechos de propiedad intelectual, siempre que no atenten contra su explotacion normal de forma injustificada ni causen perjuicio a los intereses legitimos del titular, teniendo en cuenta los intereses legitimos de terceros.
Y es aqui donde Costa Rica debe recordar las obligaciones que ha adquirido previamente en materia de acceso a la salud, especificamente en la Declaracion de Doha sobre la salud publica, que debe servir de marco de interpretacion en este caso por ser parte del sistema de fuentes de la Organizacion Mundial del Comercio y expresamente reconocido en el preambulo del Tratado de Libre Comercio.
Establece dicha normativa en su articulo 4 que "el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni debera impedir que los Miembros adopten medidas para PROTEGER LA SALUD PUBLICA.
En consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y debera ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud publica y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos."
De igual forma, sobre licencias obligatorias en medicamentos, la Conferencia de Doha tambien acordo: "El Consejo de los ADPIC tiene que encontrar solucion a los problemas con los que pueden tropezar los paises si sus capacidades de fabricacion en el sector farmaceutico son insuficientes o inexistentes para hacer uso de las licencias obligatorias, y tiene que informar al respecto al Consejo General antes de fines de 2002.
La Declaracion prorroga asimismo hasta el 1º de enero de 2016 el plazo de que disponen los paises menos adelantados para aplicar las disposiciones relativas a las patentes de productos farmaceuticos." (citado en el informe del Estado de la Nacion)
Lo anterior, debe sumarse a la potestad de los Estados de imponer licencias obligatorias en casos de emergencia grave oficialmente declarada (articulo 31 de ADPIC y articulo 5 de la Declaracion de Doha sobre la salud publica) y realizar
importaciones paralelas por razones de precio o disponibilidad (articulo 6 ADPIC), mecanismos que NO prohibe el Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamerica y los Estados Unidos.
Cabe mencionar, que no es competencia de esta Sala analizar si dichos mecanismos son o no suficientes para evitar un aumento en el costo de los medicamentos o si en la practica funcionan o no, como pretende la Defensoria de los Habitantes, pues ello escapa del matiz constitucional.
Sin embargo, basta para la Sala que existan dichos instrumentos para atenuar el impacto del posible aumento de precios de los medicamentos y garantizar su efectivo acceso, sin que se descuide el derecho constitucional del inventor.
Aun cuando la Defensoria critica el mecanismo de "licencias obligatorias" por cuanto senala que no se ha definido la forma en que los Estados deberan declarar la "emergencia nacional" para utilizarlas, ello no es mas que una ventaja para nuestro pais, pues tiene un mayor grado de discrecionalidad siempre y cuando este amparado en razones objetivas.
Por supuesto dichas medidas deben ser necesarias y fundamentadas de cara al interes publico, pues de lo contrario se estaria limitando derechos de rango constitucional (propiedad intelectual) sin que exista justificacion.
Ello evidencia amplias facultades otorgadas al Estado costarricense, para adoptar medidas en caso que estime que se esta ocasionando un perjuicio al sistema de salud brindado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y de ahi radica la importancia de que asuma su compromiso respetuoso de los derechos fundamentales de las personas.
En el caso de las licencias paralelas, la Defensoria critica que no son mecanismos absolutamente libres y poseen sus restricciones en el sentido de que no permiten la importacion de un producto para competir con otro similar (originario o generico) si el producto importado no esta registrado aun en el pais, o sea, no posee el correspondiente permiso para la comercializacion, lo cual esta Sala estima razonable pues mas bien seria un RIESGO a la salud no requerir el registro en nuestro pais.
De igual forma, aun cuando tanto la Defensoria como los Diputados consultantes alegan que el Tratado de Libre Comercio olvida las obligaciones contraidas en la Declaracion de Doha, NO estima esta Sala que lleven razon, por cuanto NO existe norma alguna en el acuerdo comercial que impida tal aplicacion y mas bien se encuentra en concordancia con el articulo 15.9.3 ya comentado.
Aun existiendo dudas sobre el particular, estas quedan despejadas a partir del entendimiento firmado por las Partes relativo a la materia de salud, que senala lo siguiente:
"ENTENDIMIENTO RELATIVO A ALGUNAS MEDIDAS DE SALUD PUBLICA.
5 de Agosto de 2004
Los Gobiernos de la Republica de Costa Rica, la Republica Dominicana, la Republica de El Salvador, la Republica de Guatemala, la Republica de Honduras, la Republica de Nicaragua, y los Estados Unidos de America alcanzaron los siguientes entendimientos relativo al Capitulo Quince (Derechos de Propiedad Intelectual) del Tratado de Libre Comercio Republica Dominicana - Centroamerica - Estados Unidos este dia (el "Tratado):
Las obligaciones del Capitulo Quince NO afectan la capacidad de una Parte de adoptar medidas necesarias para proteger la salud publica, mediante la promocion del acceso universal a las medicinas, en particular a aquellas para tratar casos de HIV/SIDA, tuberculosis, malaria y otras enfermedades epidemicas asi como circunstancias de extrema urgencia o emergencia nacional.
En reconocimiento del compromiso de acceder a medicinas que son suplidas de conformidad con la Decision del Consejo General del 30 de agosto de 2003 sobre la Implementacion del Parrafo Seis de la Declaracion de Doha relacionado con el Acuerdo ADPIC y la salud publica (WT/L/540) y la declaracion del Presidente del Consejo General de la OMC que acompana la Decision (JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (conjuntamente, la "Solucion ADPIC/Salud"), el Capitulo Quince no impide la efectiva utilizacion de la Solucion ADPIC/Salud.
En relacion con los asuntos mencionados anteriormente, si entra en vigor una enmienda de una disposicion del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual (1994) respecto a las Partes y esa enmienda es incompatible con el Capitulo Quince, nuestros Gobiernos deberan consultar para efectos de adaptar el Capitulo Quince segun corresponda a la luz de la enmienda." (La negrita no forma parte del original)
De lo anterior, se desprende que las disposiciones aceptadas por Costa Rica en el marco de la Organizacion Mundial del Comercio en esta materia, tienen plena vigencia, y en consecuencia, el Estado costarricense puede adoptar las medidas que se encuentren a su alcance para garantizar el acceso a los medicamentos, incluyendo las licencias obligatorias.
De igual forma, se desprende de dicho entendimiento que en caso de reforma en materia de acceso a medicamentos y salud o al ADPICSALUD, el Tratado de Libre Comercio queda supeditado a lo que disponga el acuerdo multilateral.
Por lo anterior, NO ES CIERTO que no se reconozcan los derechos contemplados en la Declaracion de Doha sobre Salud Publica como senalan los diputados consultantes.
De igual forma, dicha carta de entendimiento hace concluir a esta Sala que el argumento de la Defensoria en cuanto a que se ocasionara un impacto negativo en la salud por ser el Tratado de Libre Comercio un "ADPIC PLUS" NO ES DE RECIBO, pues las Partes se comprometieron a realizar cualquier enmienda necesaria para hacer compatible el Tratado con los compromisos adquiridos en el ambito de la Organizacion Mundial del Comercio y, de esta forma, lograr un efectivo acceso a los medicamentos.
En todo caso, el hecho de que el Tratado de Libre Comercio contemple plazos diferentes o mas estrictos que ADPIC, no significa que haya una violacion constitucional.
Ahora bien, si a pesar de todas esas facultades otorgadas al Estado en materia de salud, la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio incrementara de alguna forma los costos para adquirir un medicamento, esta Sala entiende que el mismo no puede ser cargado al asegurado, en menoscabo de su derecho a la salud.
Es claro que un regimen de Derecho puede tener un costo de naturaleza economica, pero este siempre debe ser asumido por el Estado, incluyendo aquellos generados por sus compromisos internacionales.
Es por ello que el Estado costarricense (Poder Ejecutivo-Asamblea Legislativa) debera garantizar que mediante un giro efectivo de recursos provenientes del presupuesto nacional, la Caja reciba los montos economicos necesarios para hacer frente a cualquier aumento en los medicamentos, de tal manera que los recursos ordinarios que dicha institucion destina a la prestacion de servicios a ella encomendados, no se vean reducidos.
De igual forma, la Caja Costarricense de Seguro Social debera garantizar un servicio de salud universal, igualitario y protector de todos los derechos fundamentales de los usuarios y usuarias, utilizando los mecanismos a su alcance para que ello suceda.
Aun cuando la Defensoria estima que se requieren modificaciones administrativas en la Caja Costarricense de Seguro Social y en la Ley de Contratacion Administrativa, aunque ello sea cierto y conveniente, no es un problema del Tratado, ni encierra un vicio de constitucionalidad, sino un aspecto que el Estado costarricense esta obligado a implementar y fortalecer.
De igual forma, cabe mencionar que a pesar de que la Defensoria presenta el ejemplo de varios paises en los que supuestamente ocurrio un incremento en el precio de los medicamentos, para senalar que ocurrira lo mismo en Costa Rica, eso no es mas que una mera hipotesis o eventualidad, y prueba de ello es que tambien se han realizado estudios que aseguran que no existira un impacto en los servicios de salud (al respecto ver estudio del Programa Estado de la Nacion en Desarrollo Sostenible y el informe denominado "Criterio Institucional sobre los Efectos del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamerica y Republica Dominicana para la Caja Costarricense del Seguro Social", redactado por autoridades de dicha entidad).
Lo anterior, no lleva mas que a concluir que NO HAY CERTEZA de que vaya a producirse un menoscabo en las finanzas de la Caja, la cual de todas formas no puede alegar razones presupuestarias para desatender el derecho a la salud de las personas, y de ahi la importancia de la actuacion que asuma el Estado frente al compromiso que adquirio en el ambito internacional.
Eso no hace al tratado inconstitucional, sino que mantiene el compromiso del Estado de garantizar que ante la eventual ejecucion del acuerdo comercial no se produciran violaciones o amenazas a los derechos fundamentales en casos concretos, para lo cual esta Sala conserva toda su competencia.
Otro de los aspectos que consultan tanto la Defensoria como las y los diputados consultantes es el relativo a la "vinculacion patente-registro" establecida en el articulo 15.10.2, pues senalan que la norma pretende impedir que las autoridades sanitarias de las Partes concedan autorizaciones a versiones genericas de los medicamentos u otros productos farmaceuticos mientras exista una patente vigente.
Sin embargo, estima esta Sala que dicho alegato no debe ser revisado en esta via, por cuanto constituye un aspecto de oportunidad y conveniencia que escapa de todo analisis constitucional, en la medida que lo que se pretende es atacar la forma de proteccion de las patentes en nuestro pais, lo cual evidentemente no reviste un matiz constitucional.
Tampoco resulta competencia de esta Sala cuestionar el establecimiento de una presuncion de validez de las patentes en el caso de medidas cautelares (15.11.19) pues de nuevo se trata de un asunto que no incide en forma directa sobre derechos fundamentales.
Asimismo, el reclamo en cuanto a que el Tratado utiliza una redaccion "ambigua" en su Anexo 20.2 o que permite utilizar el mecanismo de resolucion de controversias Estado-Estado por violaciones al capitulo de propiedad intelectual no implica necesariamente que se ocasionara una violacion al derecho a la salud, pues como se indico, el Estado tiene amplias facultades conforme al Tratado y a los demas compromisos asumidos en materia de salud, para garantizar la proteccion de este derecho.
Desde el punto de vista constitucional, basta senalar que no obstante las obligaciones contraidas por el Estado costarricense, se habra de seguir garantizando el efectivo acceso a un sistema de seguridad social universal y solidario, lo cual podria analizar esta Sala en casos concretos.
Ademas, como se analizo con anterioridad, no es cierto que se esten desconociendo los compromisos asumidos por nuestro pais en la Declaracion de Doha (reconocida en el ambito de la OMC), pues no solo el preambulo del Tratado reconoce la normativa de la Organizacion Mundial del Comercio, sino que ademas, debe recordarse la existencia de la carta de entendimiento expresa, que deja a salvo dichos compromisos, y que incluso deja abierta la posibilidad de modificar el Tratado, en caso de que exista discrepancia.
Tampoco podria analizar este Tribunal un eventual impacto que pueda generarse en los precios o en el acceso a los alimentos como consecuencia de las disposiciones del Tratado relativas a los datos de prueba en materia de quimicos agricolas, pues ello excede las competencias de la Sala.
Realizar ese analisis significaria ampliar las competencias de la Sala a tal punto, que corresponderia a este Tribunal lo relativo al control de los precios de los alimentos.
Finalmente, debe indicarse que el Tratado tampoco se convierte en inconstitucional, por el hecho de que no hayan existido especialistas durante la fase de negociacion del Tratado, ni se haya facilitado el acceso a las mesas de negociacion tal como senala la Defensoria.
Sobre este tema, ya la Sala se habia referido en la sentencia 2003-03838 de las once horas con diecisiete minutos del nueve de mayo del dos mil tres:
"Se estima razonable los motivos por los cuales la Administracion se nego a entregarle al recurrente la informacion relativa a las propuestas presentadas por una de las Partes intervinientes en el proceso de negociacion del tratado de libre comercio, en razon de que se trata de una fase preparatoria en la que se estan negociando las posiciones respecto a los diferentes temas a tratar en el acuerdo que se pretende adoptar.
Por esa razon concuerda la Sala con el argumento de la autoridad recurrida, en cuanto a que resulta prematuro exigir informacion o propuestas concretas de alguno de los paises sobre un proceso de negociacion que no esta firme, de manera que se estima que la participacion del ciudadano se puede hacer efectiva con la informacion brindada por el Ministerio de Comercio Exterior, en el sentido de que se le comunicaron los principales objetivos que se pretenden alcanzar en estas negociaciones previas y a lo largo de las discusiones posteriores.
Por el contrario, el dar a conocer las propuestas preliminares de los paises participantes, en lugar de promover la participacion en la toma de decisiones, equivaldria a una erronea informacion sobre el estado de las negociaciones, al encontrarse las mismas en una etapa preliminar."
Por lo anterior, tampoco se encuentra inconstitucionalidad alguna en cuanto a este extremo.
Sin duda uno de los puntos medulares en materia de propiedad intelectual para efectos de revision de esta Sala, es el relativo al acceso a los medicamentos.
Tanto la Defensoria de los Habitantes como las y los diputados consultantes, establecen una serie de inquietudes en esta materia que se procederan a revisar, advirtiendo nuevamente que el enfoque de esta Sala sera unicamente desde la perspectiva de su competencia.
Sobre este aspecto, senala la Defensoria que con el fin de proteger la salud publica, los Estados miembros de la OMC convinieron en flexibilizar la aplicacion del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) durante la Conferencia Ministerial de Doha realizada el 20 de noviembre de 2001.
Que sin embargo, las negociaciones de tratados de libre comercio con Estados Unidos no respetan esta decision de la OMC, sino que por el contrario, se devuelve a los ADPIC y se amplia aun mas la proteccion, estableciendo lo que se conoce como "ADPIC PLUS".
Considera que este ADPIC-PLUS ocasiona la limitacion de licencias obligatorias, la prohibicion de comercio de productos mas baratos que se vendan en otro lugar o importacion paralela, mayor duracion de las patentes, aumento de la proteccion de los datos de las pruebas con un periodo de exclusividad para la comercializacion y una vinculacion patente-registro (que tambien consultan las y los diputados), todo lo cual ocasionara un impacto negativo en el sistema de seguridad social costarricense al aumentar el precio de los medicamentos.
Asimismo, reclama que durante la fase de negociacion del tratado no se realizaron estudios tecnicos ni se tomo la opinion de especialistas en este campo.
Por su parte, las senoras y senores diputados senalan como puntos adicionales que el articulo 15.10 del Tratado al disponer la "exclusividad de datos de prueba" impide el acceso a los medicamentos y el establecimiento de licencias obligatorias; el articulo 15.11.19 establece una presuncion sobre la validez de las patentes, lo cual incluye los casos de medidas cautelares con el inconveniente que esto trae; el articulo 20.2.c permite que el Capitulo 15 sea llevado al mecanismo de solucion de controversias Estado-Estado, lo cual podria incluir lo relativo a medicamentos en contravencion con la Declaracion de Doha; y el tratado no aclara que conductas "que no contravienen el tratado" pueden ser calificadas como causantes de "anulacion o menoscabo", todo lo cual consideran violatorio del derecho a la salud pues afecta negativamente el sistema de seguridad de la Caja Costarricense de Seguro Social.
Al respecto, es evidente que existe preocupacion sobre el impacto que podria tener el Tratado en estudio sobre el derecho a la salud de los asegurados y sobre el sistema de seguridad social de la Caja Costarricense de Seguro Social, preocupacion que radica principalmente en que el articulo 15.10.1 establece un plazo de al menos cinco anos de proteccion a los datos de prueba, entendiendo estos como "aquellos que deben presentarse como condicion para el registro de productos farmaceuticos, relacionados con la calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos, asi como tambien informacion sobre la composicion fisica y las caracteristicas quimicas del producto".
Se indica que quienes fabriquen medicamentos genericos tendran que invertir para tener esos datos de prueba, o por el contrario esperar el periodo de proteccion de dichos datos, lo cual retrasaria el acceso a los medicamentos de ultima generacion y elevaria el costo de los medicamentos.
Por ello, se alega que se produciria un impacto negativo en el servicio de salud, pues la Caja Costarricense del Seguro Social tendria que adquirir medicamentos antiguos o pagar altos precios por los medicamentos protegidos por mecanismos de propiedad intelectual.
Ademas que dicho mecanismo es independiente de las patentes, por lo que nada impide que se aplique cuando estas no estan vigentes.
Sobre este primer punto, debe aclararse que la obligacion de proteger los datos de prueba en materia de medicamentos, NO nace con el Tratado que se analiza, fue establecida desde que Costa Rica aprobo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), sin embargo, no es sino con el Tratado de Libre Comercio en estudio que se pretende establecer un plazo para dicha proteccion.
De igual forma, el plazo de veinte anos de proteccion en caso de patentes, TAMBIEN fue establecido en dicho acuerdo aprobado en el ambito de la Organizacion Mundial del Comercio y por la reforma a la Ley de Patentes.
Una vez realizada esa aclaracion, debe indicarse que el periodo de cinco anos establecido para la proteccion de los datos de prueba o incluso el establecido para patentar determinado producto, NO resulta violatorio del Derecho de la Constitucion, pues a partir de lo dispuesto en el articulo 47 de nuestra Carta Fundamental: "Todo autor, inventor, productor o comerciante gozara temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invencion, marca, nombre comercial, con arreglo a la ley".
Es por ello que mal haria esta Sala en obviar la propiedad intelectual que se esta protegiendo en el Tratado de Libre Comercio en estudio, pues los mismos tienen raigambre constitucional.
Sin embargo, es evidente que tambien existe una obligacion de conciliar ese derecho con el derecho a la salud y a la vida, elementales e inherentes a todo ser humano, y sin los cuales todos los demas serian inutiles.
En ese sentido, el mismo Tratado en estudio reconoce en su articulo 15.9.3 la posibilidad de los Estados de establecer excepciones a los derechos de propiedad intelectual, siempre que no atenten contra su explotacion normal de forma injustificada ni causen perjuicio a los intereses legitimos del titular, teniendo en cuenta los intereses legitimos de terceros.
Y es aqui donde Costa Rica debe recordar las obligaciones que ha adquirido previamente en materia de acceso a la salud, especificamente en la Declaracion de Doha sobre la salud publica, que debe servir de marco de interpretacion en este caso por ser parte del sistema de fuentes de la Organizacion Mundial del Comercio y expresamente reconocido en el preambulo del Tratado de Libre Comercio.
Establece dicha normativa en su articulo 4 que "el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni debera impedir que los Miembros adopten medidas para PROTEGER LA SALUD PUBLICA.
En consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y debera ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud publica y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos."
De igual forma, sobre licencias obligatorias en medicamentos, la Conferencia de Doha tambien acordo: "El Consejo de los ADPIC tiene que encontrar solucion a los problemas con los que pueden tropezar los paises si sus capacidades de fabricacion en el sector farmaceutico son insuficientes o inexistentes para hacer uso de las licencias obligatorias, y tiene que informar al respecto al Consejo General antes de fines de 2002.
La Declaracion prorroga asimismo hasta el 1º de enero de 2016 el plazo de que disponen los paises menos adelantados para aplicar las disposiciones relativas a las patentes de productos farmaceuticos." (citado en el informe del Estado de la Nacion)
Lo anterior, debe sumarse a la potestad de los Estados de imponer licencias obligatorias en casos de emergencia grave oficialmente declarada (articulo 31 de ADPIC y articulo 5 de la Declaracion de Doha sobre la salud publica) y realizar
importaciones paralelas por razones de precio o disponibilidad (articulo 6 ADPIC), mecanismos que NO prohibe el Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamerica y los Estados Unidos.
Cabe mencionar, que no es competencia de esta Sala analizar si dichos mecanismos son o no suficientes para evitar un aumento en el costo de los medicamentos o si en la practica funcionan o no, como pretende la Defensoria de los Habitantes, pues ello escapa del matiz constitucional.
Sin embargo, basta para la Sala que existan dichos instrumentos para atenuar el impacto del posible aumento de precios de los medicamentos y garantizar su efectivo acceso, sin que se descuide el derecho constitucional del inventor.
Aun cuando la Defensoria critica el mecanismo de "licencias obligatorias" por cuanto senala que no se ha definido la forma en que los Estados deberan declarar la "emergencia nacional" para utilizarlas, ello no es mas que una ventaja para nuestro pais, pues tiene un mayor grado de discrecionalidad siempre y cuando este amparado en razones objetivas.
Por supuesto dichas medidas deben ser necesarias y fundamentadas de cara al interes publico, pues de lo contrario se estaria limitando derechos de rango constitucional (propiedad intelectual) sin que exista justificacion.
Ello evidencia amplias facultades otorgadas al Estado costarricense, para adoptar medidas en caso que estime que se esta ocasionando un perjuicio al sistema de salud brindado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y de ahi radica la importancia de que asuma su compromiso respetuoso de los derechos fundamentales de las personas.
En el caso de las licencias paralelas, la Defensoria critica que no son mecanismos absolutamente libres y poseen sus restricciones en el sentido de que no permiten la importacion de un producto para competir con otro similar (originario o generico) si el producto importado no esta registrado aun en el pais, o sea, no posee el correspondiente permiso para la comercializacion, lo cual esta Sala estima razonable pues mas bien seria un RIESGO a la salud no requerir el registro en nuestro pais.
De igual forma, aun cuando tanto la Defensoria como los Diputados consultantes alegan que el Tratado de Libre Comercio olvida las obligaciones contraidas en la Declaracion de Doha, NO estima esta Sala que lleven razon, por cuanto NO existe norma alguna en el acuerdo comercial que impida tal aplicacion y mas bien se encuentra en concordancia con el articulo 15.9.3 ya comentado.
Aun existiendo dudas sobre el particular, estas quedan despejadas a partir del entendimiento firmado por las Partes relativo a la materia de salud, que senala lo siguiente:
"ENTENDIMIENTO RELATIVO A ALGUNAS MEDIDAS DE SALUD PUBLICA.
5 de Agosto de 2004
Los Gobiernos de la Republica de Costa Rica, la Republica Dominicana, la Republica de El Salvador, la Republica de Guatemala, la Republica de Honduras, la Republica de Nicaragua, y los Estados Unidos de America alcanzaron los siguientes entendimientos relativo al Capitulo Quince (Derechos de Propiedad Intelectual) del Tratado de Libre Comercio Republica Dominicana - Centroamerica - Estados Unidos este dia (el "Tratado):
Las obligaciones del Capitulo Quince NO afectan la capacidad de una Parte de adoptar medidas necesarias para proteger la salud publica, mediante la promocion del acceso universal a las medicinas, en particular a aquellas para tratar casos de HIV/SIDA, tuberculosis, malaria y otras enfermedades epidemicas asi como circunstancias de extrema urgencia o emergencia nacional.
En reconocimiento del compromiso de acceder a medicinas que son suplidas de conformidad con la Decision del Consejo General del 30 de agosto de 2003 sobre la Implementacion del Parrafo Seis de la Declaracion de Doha relacionado con el Acuerdo ADPIC y la salud publica (WT/L/540) y la declaracion del Presidente del Consejo General de la OMC que acompana la Decision (JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (conjuntamente, la "Solucion ADPIC/Salud"), el Capitulo Quince no impide la efectiva utilizacion de la Solucion ADPIC/Salud.
En relacion con los asuntos mencionados anteriormente, si entra en vigor una enmienda de una disposicion del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual (1994) respecto a las Partes y esa enmienda es incompatible con el Capitulo Quince, nuestros Gobiernos deberan consultar para efectos de adaptar el Capitulo Quince segun corresponda a la luz de la enmienda." (La negrita no forma parte del original)
De lo anterior, se desprende que las disposiciones aceptadas por Costa Rica en el marco de la Organizacion Mundial del Comercio en esta materia, tienen plena vigencia, y en consecuencia, el Estado costarricense puede adoptar las medidas que se encuentren a su alcance para garantizar el acceso a los medicamentos, incluyendo las licencias obligatorias.
De igual forma, se desprende de dicho entendimiento que en caso de reforma en materia de acceso a medicamentos y salud o al ADPICSALUD, el Tratado de Libre Comercio queda supeditado a lo que disponga el acuerdo multilateral.
Por lo anterior, NO ES CIERTO que no se reconozcan los derechos contemplados en la Declaracion de Doha sobre Salud Publica como senalan los diputados consultantes.
De igual forma, dicha carta de entendimiento hace concluir a esta Sala que el argumento de la Defensoria en cuanto a que se ocasionara un impacto negativo en la salud por ser el Tratado de Libre Comercio un "ADPIC PLUS" NO ES DE RECIBO, pues las Partes se comprometieron a realizar cualquier enmienda necesaria para hacer compatible el Tratado con los compromisos adquiridos en el ambito de la Organizacion Mundial del Comercio y, de esta forma, lograr un efectivo acceso a los medicamentos.
En todo caso, el hecho de que el Tratado de Libre Comercio contemple plazos diferentes o mas estrictos que ADPIC, no significa que haya una violacion constitucional.
Ahora bien, si a pesar de todas esas facultades otorgadas al Estado en materia de salud, la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio incrementara de alguna forma los costos para adquirir un medicamento, esta Sala entiende que el mismo no puede ser cargado al asegurado, en menoscabo de su derecho a la salud.
Es claro que un regimen de Derecho puede tener un costo de naturaleza economica, pero este siempre debe ser asumido por el Estado, incluyendo aquellos generados por sus compromisos internacionales.
Es por ello que el Estado costarricense (Poder Ejecutivo-Asamblea Legislativa) debera garantizar que mediante un giro efectivo de recursos provenientes del presupuesto nacional, la Caja reciba los montos economicos necesarios para hacer frente a cualquier aumento en los medicamentos, de tal manera que los recursos ordinarios que dicha institucion destina a la prestacion de servicios a ella encomendados, no se vean reducidos.
De igual forma, la Caja Costarricense de Seguro Social debera garantizar un servicio de salud universal, igualitario y protector de todos los derechos fundamentales de los usuarios y usuarias, utilizando los mecanismos a su alcance para que ello suceda.
Aun cuando la Defensoria estima que se requieren modificaciones administrativas en la Caja Costarricense de Seguro Social y en la Ley de Contratacion Administrativa, aunque ello sea cierto y conveniente, no es un problema del Tratado, ni encierra un vicio de constitucionalidad, sino un aspecto que el Estado costarricense esta obligado a implementar y fortalecer.
De igual forma, cabe mencionar que a pesar de que la Defensoria presenta el ejemplo de varios paises en los que supuestamente ocurrio un incremento en el precio de los medicamentos, para senalar que ocurrira lo mismo en Costa Rica, eso no es mas que una mera hipotesis o eventualidad, y prueba de ello es que tambien se han realizado estudios que aseguran que no existira un impacto en los servicios de salud (al respecto ver estudio del Programa Estado de la Nacion en Desarrollo Sostenible y el informe denominado "Criterio Institucional sobre los Efectos del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamerica y Republica Dominicana para la Caja Costarricense del Seguro Social", redactado por autoridades de dicha entidad).
Lo anterior, no lleva mas que a concluir que NO HAY CERTEZA de que vaya a producirse un menoscabo en las finanzas de la Caja, la cual de todas formas no puede alegar razones presupuestarias para desatender el derecho a la salud de las personas, y de ahi la importancia de la actuacion que asuma el Estado frente al compromiso que adquirio en el ambito internacional.
Eso no hace al tratado inconstitucional, sino que mantiene el compromiso del Estado de garantizar que ante la eventual ejecucion del acuerdo comercial no se produciran violaciones o amenazas a los derechos fundamentales en casos concretos, para lo cual esta Sala conserva toda su competencia.
Otro de los aspectos que consultan tanto la Defensoria como las y los diputados consultantes es el relativo a la "vinculacion patente-registro" establecida en el articulo 15.10.2, pues senalan que la norma pretende impedir que las autoridades sanitarias de las Partes concedan autorizaciones a versiones genericas de los medicamentos u otros productos farmaceuticos mientras exista una patente vigente.
Sin embargo, estima esta Sala que dicho alegato no debe ser revisado en esta via, por cuanto constituye un aspecto de oportunidad y conveniencia que escapa de todo analisis constitucional, en la medida que lo que se pretende es atacar la forma de proteccion de las patentes en nuestro pais, lo cual evidentemente no reviste un matiz constitucional.
Tampoco resulta competencia de esta Sala cuestionar el establecimiento de una presuncion de validez de las patentes en el caso de medidas cautelares (15.11.19) pues de nuevo se trata de un asunto que no incide en forma directa sobre derechos fundamentales.
Asimismo, el reclamo en cuanto a que el Tratado utiliza una redaccion "ambigua" en su Anexo 20.2 o que permite utilizar el mecanismo de resolucion de controversias Estado-Estado por violaciones al capitulo de propiedad intelectual no implica necesariamente que se ocasionara una violacion al derecho a la salud, pues como se indico, el Estado tiene amplias facultades conforme al Tratado y a los demas compromisos asumidos en materia de salud, para garantizar la proteccion de este derecho.
Desde el punto de vista constitucional, basta senalar que no obstante las obligaciones contraidas por el Estado costarricense, se habra de seguir garantizando el efectivo acceso a un sistema de seguridad social universal y solidario, lo cual podria analizar esta Sala en casos concretos.
Ademas, como se analizo con anterioridad, no es cierto que se esten desconociendo los compromisos asumidos por nuestro pais en la Declaracion de Doha (reconocida en el ambito de la OMC), pues no solo el preambulo del Tratado reconoce la normativa de la Organizacion Mundial del Comercio, sino que ademas, debe recordarse la existencia de la carta de entendimiento expresa, que deja a salvo dichos compromisos, y que incluso deja abierta la posibilidad de modificar el Tratado, en caso de que exista discrepancia.
Tampoco podria analizar este Tribunal un eventual impacto que pueda generarse en los precios o en el acceso a los alimentos como consecuencia de las disposiciones del Tratado relativas a los datos de prueba en materia de quimicos agricolas, pues ello excede las competencias de la Sala.
Realizar ese analisis significaria ampliar las competencias de la Sala a tal punto, que corresponderia a este Tribunal lo relativo al control de los precios de los alimentos.
Finalmente, debe indicarse que el Tratado tampoco se convierte en inconstitucional, por el hecho de que no hayan existido especialistas durante la fase de negociacion del Tratado, ni se haya facilitado el acceso a las mesas de negociacion tal como senala la Defensoria.
Sobre este tema, ya la Sala se habia referido en la sentencia 2003-03838 de las once horas con diecisiete minutos del nueve de mayo del dos mil tres:
"Se estima razonable los motivos por los cuales la Administracion se nego a entregarle al recurrente la informacion relativa a las propuestas presentadas por una de las Partes intervinientes en el proceso de negociacion del tratado de libre comercio, en razon de que se trata de una fase preparatoria en la que se estan negociando las posiciones respecto a los diferentes temas a tratar en el acuerdo que se pretende adoptar.
Por esa razon concuerda la Sala con el argumento de la autoridad recurrida, en cuanto a que resulta prematuro exigir informacion o propuestas concretas de alguno de los paises sobre un proceso de negociacion que no esta firme, de manera que se estima que la participacion del ciudadano se puede hacer efectiva con la informacion brindada por el Ministerio de Comercio Exterior, en el sentido de que se le comunicaron los principales objetivos que se pretenden alcanzar en estas negociaciones previas y a lo largo de las discusiones posteriores.
Por el contrario, el dar a conocer las propuestas preliminares de los paises participantes, en lugar de promover la participacion en la toma de decisiones, equivaldria a una erronea informacion sobre el estado de las negociaciones, al encontrarse las mismas en una etapa preliminar."
Por lo anterior, tampoco se encuentra inconstitucionalidad alguna en cuanto a este extremo.
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