En las consultas acumuladas se observan tres cuestionamientos en cuanto al tema de telecomunicaciones que se analizaran a continuacion: la supuesta violacion al principio de no retroactividad, la obligacion del Instituto Costarricense de Electricidad de operar al costo y la asignacion de licencias a proveedores en forma directa.
a) Sobre la supuesta violacion al principio de no retroactividad.
Tanto la Defensoria como las y los diputados consultantes destacan que conforme al pie de pagina del Capitulo XIII sobre "Telecomunicaciones", Costa Rica se comprometio a asumir los compromisos especificos estipulados en el Anexo XIII y no en el Capitulo citado.
En el Anexo XIII se establece que:
"Costa Rica permitira a los proveedores de servicios de otras Partes suministrar servicios de telecomunicaciones en terminos y condiciones no menos favorables que aquellas establecidas por u otorgadas de conformidad con la legislacion nacional vigente al 27 de enero del 2003".
Consideran que esta clausula confiere, con caracter retroactivo, beneficios para los "nuevos operadores privados" semejantes a los beneficios de los cuales gozaban a esa fecha (27 de enero del 2003) las Instituciones del Estado.
Por lo anterior, se otorgan beneficios a los proveedores del servicio por encima de los intereses colectivos de la Nacion y afecta directamente la implementacion de una nueva normativa destinada al fortalecimiento de la institucion prestataria de este servicio.
Asimismo, estima la Defensoria que esta "retroactividad" a todas luces inconstitucional, impide al Estado determinar cambios que pudieren ser necesarios en materia de Telecomunicaciones a los efectos de prestar, como se debe, el servicio.
Sobre el particular, debe indicarse que a partir de lo dispuesto en el articulo 34 de la Constitucion Politica, el principio de no retroactividad aplica en aquellos casos en se de a una ley efectos retroactivos en perjuicio de una persona o de sus situaciones juridicas consolidadas.
Asi lo dispone dicho numeral que senala:
"Articulo 34
A ninguna ley se le dara efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones juridicas consolidadas." (La negrita no forma parte del original)
Sobre el principio de irretroactividad, lleva razon la Defensoria al indicar que la Sala ha entendido que no es tan solo formal, sino tambien y sobre todo material, de modo que resulta violado, no solo cuando una nueva norma o la reforma de una anterior altera ilegitimamente derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de dicha norma anterior, sino tambien cuando los efectos, la interpretacion o la aplicacion de esta ultima produce un perjuicio irrazonable o desproporcionado al titular del derecho o situacion que ella misma consagra (al respecto sentencias 1147-90 y 1879-94, entre otras).
De igual forma, dicho principio impide a las autoridades publicas ir contra sus "actos propios", en la medida que sean actos declarativos de derechos, salvo excepciones rigurosamente reguladas.
Sin embargo, tambien debe tenerse en consideracion que la retroactividad en su propio sentido significa que una ley pretende unir consecuencias juridicas a un presupuesto de hecho consumado en el pasado, por lo que la ley posterior no debe mantener la vigencia de normas anteriores en relacion con situaciones que aun no estan consolidadas.
Y es esto lo que precisamente ocurre en el caso concreto, pues NO puede sostenerse que el operador del servicio de telecomunicaciones en Costa Rica (Instituto Costarricense de Electricidad) tenga un derecho adquirido a operar el servicio de una determinada manera o bajo ciertas condiciones, y por lo tanto que resulte ilegitimo que se otorguen condiciones identicamente favorables a los demas proveedores del servicio a los que se refiere el Tratado de Libre Comercio.
Notese que la fecha veintisiete de enero de dos mil tres tiene sentido, en la medida en que ese dia iniciaron formalmente las negociaciones entre las Partes del Tratado (salvo Republica Dominicana), con lo cual se pretendia la apertura del mercado de telecomunicaciones en los mismos terminos existentes a ese momento, no solo por un tema de seguridad juridica, sino tambien para evitar una eventual competencia desleal si se alteraban en forma desventajosa las condiciones ya existentes para acceder al mercado.
En todo caso, con la norma consultada NO se le estan quitando prerrogativas al actual prestatario del servicio (Instituto Costarricense de Electricidad), sino unicamente equiparando estas a las empresas que eventualmente inviertan, para garantizar IGUALDAD.
Ello tampoco significa que el Estado costarricense no pueda a traves de la Ley de Modernizacion del Instituto Costarricense de Electricidad que preve el mismo tratado o en la Ley General de Telecomunicaciones, establecer las mejores condiciones para la prestacion adecuada del servicio, siempre y cuando sean otorgadas en terminos de igualdad a todos los proveedores, sean publicos o privados.
Es claro entonces, que la norma en cuestion lo que pretende es la competencia en terminos de igualdad y que ninguna empresa prevalezca sobre otra, sin que ello signifique que se este dando un caracter retroactivo a la ley, en los terminos dispuestos por el numeral 34 de la Constitucion Politica.
Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran inconstitucional este extremo.
b) Sobre el alegado trato discriminatorio por la estructura de costos.
Las y los diputados consultantes manifiestan que con el Tratado de Libre Comercio se producira un trato discriminatorio en perjuicio del ICE, toda vez que este se encuentra obligado a suministrar servicios a la competencia con tarifas basadas en el costo, mientras que a los inversionistas extranjeros no se les podria exigir que justifiquen sus tarifas de acuerdo a sus costos.
Sobre este punto, debe reiterarse que el analisis que se hace en esta sentencia es unicamente desde el ambito del Derecho de la Constitucion, sin que esta Sala pueda pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia de abrir este mercado a la competencia, o sobre las implicaciones que esto puede tener en la actividad realizada por el Instituto Costarricense de Electricidad.
Sin embargo, analizadas las disposiciones del Anexo 13 del Tratado, NO encuentra la Sala que se pueda llegar a la conclusion que senalan los consultantes.
Notese que el compromiso asumido por Costa Rica es realizar la apertura de las telecomunicaciones, pero "reconociendo su compromiso de fortalecer y modernizar el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) como un participante en un mercado competitivo de telecomunicaciones y asegurando que el uso de su infraestructura sera remunerada y ademas desarrollar una entidad reguladora para supervisar el desarrollo del mercado".
Asimismo, Costa Rica esta comprometida a promulgar un nuevo marco juridico para fortalecer al ICE a traves de su modernizacion apropiada (articulo II del Anexo 13), por lo que a fin de cuentas, cualquier disposicion en cuanto a la estructura de costos de dicha institucion queda reservada a la ley que se promulgue a lo interno de nuestro pais.
Significa lo anterior, que el gobierno ha adquirido de cara al pueblo en el anexo 13, unos compromisos orientados a reconocer la naturaleza de politica social en materia de telecomunicaciones, con el fin de garantizar que el proceso de apertura en este servicio habra de hacerse con fundamento en la Constitucion Politica.
Ademas, dicho proceso de apertura se orientara para beneficio del usuario, fundandose en principios como la gradualidad, selectividad, regulacion y conforme con los objetivos sociales de universalidad y solidaridad en tales servicios.
De igual forma, el Estado costarricense se ha comprometido a fortalecer y modernizar el Instituto Costarricense de Electricidad para que, frente al proceso de apertura, se convierta en un participante idoneo en un mercado competitivo, lo cual obliga al Estado a promulgar un marco juridico para esta institucion que le garantice que efectivamente podra enfrentar la competencia en igualdad de condiciones.
Asi las cosas, NO existe norma alguna en el Tratado que obligue al ICE a seguir operando al costo, y por el contrario, queda reservada cualquier disposicion en este sentido a la ley que se emita.
Si bien en el Anexo 13.4.5 se pretende alcanzar tarifas de interconexion "al costo", esto no significa que el Instituto Costarricense de Electricidad no pueda generar ganancias por dicho servicio, pues el articulo 13.17 del Tratado
al establecer las definiciones senala que "basado en costos significa basados en costos, y podra incluir una utilidad razonable, y podra involucrar diferentes metodologias de calculo de costo para diferentes instalaciones o servicios".
Lo anterior, evidencia que lo que pretende la norma es que los proveedores dominantes de los servicios de interconexion de cada Parte, no abusen de su posicion al cobrar una tarifa de interconexion desproporcionada a los demas proveedores, lo cual no es mas que la aplicacion del principio de buena fe a la hora de competir.
Ademas, notese que dichas previsiones son unicamente en cuanto a las tarifas de interconexion, y no asi en cuanto a las demas tarifas que pueda cobrar el Instituto Costarricense de Electricidad como proveedor de cualquier otro servicio de telecomunicaciones.
De igual forma, el propio tratado establece la existencia de una entidad reguladora, que se encargara de fiscalizar todo lo relativo a las tarifas y se establecen principios fundamentales contenidos en nuestra Constitucion Politica, tales como los principios de solidaridad y universalidad en el acceso al servicio de telecomunicaciones, reforzando la capacidad del Estado costarricense de definir el tipo de obligaciones que desee mantener para cumplir con esos principios (Preambulo del Anexo 13 y punto IV del mismo).
Diferente es el supuesto establecido en el Anexo 13 punto IV.7 del Tratado, que se refiere no ya a servicios de telecomunicaciones propiamente dichos, sino a servicios de informacion, los cuales por su naturaleza no estan destinados a ser ofrecidos al publico en general, por lo que no se encuentra discriminacion alguna en el hecho de que se otorgue a estos un trato distinto en materia de tarifas.
Estos servicios de informacion NO pueden ser equiparados al servicio de telecomunicaciones, tal como se desprende de las propias definiciones del Tratado (articulo 13.17).
En todo caso, sera la autoridad reguladora creada al efecto, la que determine cuando un servicio puede ser incluido dentro de esta categoria (ver nota al pie de pagina del Anexo 13).
Es asi como el texto del Tratado se convierte en una garantia para los consumidores en materia de telecomunicaciones, que no solo van a tener la oportunidad de escoger el proveedor de servicios que mas les convenga a sus intereses, en atencion a lo dispuesto en el numeral 46 de la Constitucion Politica, sino que ademas, cuentan con el compromiso de que el Estado seguira adoptando las medidas necesarias para lograr la universalidad y solidaridad de los servicios que se abran a la competencia, medidas que ademas seran aplicadas a todos los proveedores y no unicamente al Instituto Costarricense de Electricidad.
Es por ello, que esta Sala entiende que la legislacion que se emita en el ordenamiento juridico interno para regular esta apertura, debe contemplar los principios ya comentados de universalidad y solidaridad, para garantizar a los usuarios no solo una prestacion efectiva del servicio, sino tambien que la finalidad de lucro no rija por encima de los fines sociales que nuestro Estado de Derecho persigue.
Por lo anterior, no se observa inconstitucionalidad alguna en cuanto a este punto.
c) Sobre la alegada asignacion de licencias en forma directa.
Otros de los aspectos que consultan las senoras y senores diputados, es lo relativo al articulo IV.4 sobre la asignacion de licencias a proveedores en forma directa, pues consideran que con ello se permite la utilizacion del espectro electromagnetico, sin que se realice el procedimiento licitatorio o de concurso.
La norma que se consulta establece lo siguiente:
"4. Asignacion y Utilizacion de Recursos Escasos Costa Rica asegurara que los procedimientos para la asignacion y utilizacion de recursos escasos, incluyendo frecuencias, numeros y los derechos de via, sean administrados de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria, por una autoridad domestica competente.
La Republica de Costa Rica emitira licencias directamente a los proveedores del servicio para el uso del espectro, de conformidad con el articulo 121, inciso 14 de la Constitucion Politica de la Republica de Costa Rica. (El resaltado no forma parte del original)
Del articulo anterior se desprende claramente que la interpretacion de los consultantes no es acorde con el texto del Tratado.
Notese que si bien el articulo hace referencia a la emision de licencias directamente a los proveedores para el uso del espectro, tambien es cierto que se remite a lo dispuesto en el articulo 121 inciso 14) de la Constitucion Politica para el otorgamiento de dichas licencias.
Dicho articulo senala en lo conducente:
"(...)
Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores solo podran ser explotados por la administracion publica o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesion especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa
(...)"
Por lo anterior, es evidente que cualquier licencia que se otorgue debe realizarse de acuerdo con la ley o mediante concesion especial, tal como lo reconoce el propio Tratado.
Asi las cosas, no llevan razon los consultantes al indicar que se violenta lo dispuesto en nuestra Constitucion Politica por evadirse el procedimiento de licitacion.
Etiquetas: constitucion, costa rica, sala cuarta, tlc, tratado de libre comercio



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